No ordenamento jurídico há controvérsia quanto à validade do controle de ponto “por exceção”. Nessa modalidade de controle de jornada, o empregado apenas anota no cartão ou sistema de ponto as exceções ocorridas na sua jornada contratual de trabalho, ou seja, são realizados exclusivamente os registros de horas extras, faltas injustificadas, atrasos, saídas antecipadas etc.
Inexistindo tais anotações, presume-se que o empregado realizou a jornada contratual prevista, nos moldes da lei vigente. Contudo, deve-se destacar a existência de dois posicionamentos distintos sobre o tema: um no sentido de ser plenamente possível e legal a marcação de ponto “por exceção” e outro no sentido de ser nula tal previsão contratual.
“Referido sistema alternativo de controle de jornada tem sido questionado judicialmente”
A corrente que entende permitida a marcação de ponto por exceção argumenta que essa modalidade de controle de jornada é válida se houver previsão em acordo ou convenção coletiva, isto é, prévia negociação com o sindicato da categoria profissional.
E nesse sentido dispõe a Portaria nº 373, de 2011, do Ministério do Trabalho e Emprego, relativamente à adoção pelos empregadores de “formas alternativas de controle de jornada”, facultando o registro do horário de entrada e saída dos empregados, presumindo-se o cumprimento da jornada de trabalho contratual, nos moldes da norma trabalhista vigente, se não houver a marcação por exceção.
Todavia, referido sistema alternativo de controle de jornada tem sido questionado judicialmente, oportunidade em que surgiram posicionamentos controvertidos sobre o mesmo tema nos Tribunais do Trabalho.
Uma das correntes dos Tribunais do Trabalho diz que é plenamente possível flexibilizar a forma de registro da jornada de trabalho, haja vista que o artigo 74, parágrafo 2º, da CLT, não trata de direito indisponível e nem de normas atinentes à segurança e saúde no trabalho, sendo que a norma coletiva pactuada entre as partes deve prevalecer.
Nesse sentido, tem entendido a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul).
A outra corrente, no entanto, considera que a norma coletiva de trabalho não pode se sobrepor às normas gerais insculpidas no texto da Consolidação das Leis do Trabalho, e que eventual instrumento coletivo nesse sentido violaria o art. 74, parágrafo 2º, da CLT, que prevê a obrigatoriedade da anotação dos horários de entrada e saída dos empregados, para os estabelecimentos com mais de dez empregados, razão pela qual não seria possível dispensar a obrigação do empregador em manter o registro efetivo de entrada e saída dos seus funcionários, exceto nas hipóteses previstas no artigo 62 da norma consolidada, que trata de cargo de confiança e jornada externa.
Esse é o entendimento dos Tribunais Regionais do Trabalho da 3ª, 5ª e 9ª Regiões, e da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, para quem a norma celetista prevaleceria sobre o acordo coletivo que dispõe quanto à modalidade de controle de ponto mais branda (marcação por exceção).
Consequentemente, sob essa vertente de entendimento, seria nula a cláusula da convenção coletiva que prevê registro de jornada “por exceção”, conforme preceitua o art. 9º, da CLT.
Isto porque, a portaria que dispõe sobre as formas alternativas de controle de jornada não pode afastar o cumprimento de norma de ordem pública, principalmente em caso de fiscalização do cumprimento das regras que limitam a jornada laboral diária e semanal.
Optando a empresa por esse registro, seria o mesmo que optar por não controlar a jornada, pois somente as exceções são anotadas pelo empregado e a norma consolidada é expressa quanto à marcação dos horários de entrada e saída, devendo ser pré-assinalado o horário de intervalo para refeição.
Outra justificativa da invalidade de tal registro refere-se a sua fragilidade, eis que em diversas ocasiões a anotação das horas extras é realizada se autorizada pelo superior hierárquico, podendo o empregado laborar em jornada superior a contratual e legal, sem o respectivo registro e remuneração, o que vedado pela legislação.
O posicionamento dos tribunais não é pacífico sobre o tema, mas a maioria dos julgados tende a invalidar a marcação por exceção, especialmente para aqueles que utilizam sistema de ponto eletrônico que deve observar os requisitos da Portaria nº 1.510, de 2009, do Ministério do Trabalho.
E diante da clara e evidente divergência de interpretação acerca da validade do controle de jornada por exceção entre os Tribunais Regionais do Trabalho e, até mesmo, no Tribunal Superior do Trabalho, é prudente que o empregador adote a marcação regular do horário de entrada e saída no controle de ponto – seja mecânico, eletrônico ou manual -, a fim de evitar alegação de nulidade do controle de jornada por exceção e eventual consideração de inexistência de referido controle, ao menos até que se tenha um direcionamento mais homogêneo da questão.
(*) é advogada sênior da área trabalhista do escritório DVWCA
Fonte: Valor Econômico, por Cristiane dos Santos Cordeiro, 09.12.2013.
