O Fator Acidentário de Prevenção (FAP) é um instrumento de política pública relativa à saúde e segurança no trabalho que flexibiliza a tributação coletiva do Risco Ambiental do Trabalho (RAT), destinado ao financiamento do benefício da aposentadoria especial ou daqueles concedidos para incapacidade laborativa em decorrência dos riscos ambientais no trabalho.
De forma prática, o fator acidentário representa uma redução ou majoração das alíquotas RAT de 1%, 2% ou 3%, de acordo com o desempenho de cada empresa dentro de sua respectiva subclasse da CNAE, o que seria um multiplicador de 0,5 a 2,0. A Resolução MPS/CNPS nº 1.308/ 2009, aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, foi aquela que determinou a metodologia de cálculo do FAP, com conseguinte complementação pela Resolução MPS/CNPS nº 1.309/2009.
O resultado do Fator Acidentário de Prevenção – FAP determina o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica. Assim, o cálculo do FAP engloba os Índices de Frequência, Gravidade e Custo obtidos pelo cálculo do total de empresas que são qualificadas em cada subclasse do CNAE.
Contudo, tendo em vista a conexão do percentil de ordem ser calculado conforme a Subclasse da CNAE surge a seguinte questão: como posso avaliar os dados de minha empresa em relação às demais enquadradas na mesma Subclasse da CNAE equivalente à sua atividade preponderante?
Segundo o Ministério da Previdência Social, os percentis de ordem dos índices de frequência, gravidade e custo, que são os fatores componentes do Índice Composto, são obtidos mediante calculo efetuado sobre rol, com os índices calculados ordenados de forma crescente, das empresas dentro de cada Subclasse da CNAE correspondente ao enquadramento segundo atividade preponderante da empresa.
Por definição metodológica, e por garantia legal do sigilo de informações, a Previdência divulgou de forma restrita os dados de cada empresa, desta forma não é possível acessar informações sobre valores dos índices calculados para as outras empresas, o que não permite montar o rol referido, todavia os dados particulares de cada empresa, apresentados no Módulo de Consulta do FAP permitem que cada empresa conclua como está em relação às demais relativamente a cada quesito: índice de frequência, de gravidade, de custo, taxa média de rotatividade, etc.
Dessa forma, nota-se que os dados calculados pela União são de acesso exclusivo da União, sendo que mesmo interferindo diretamente no cálculo do FAP é, atualmente, impossível que haja conferência dos dados para eventual erro ou falha ocorrida no sistema.
Assim, com semelhante argumentação, embora mais fundamentada, uma empresa ingressou perante a Justiça Federal da 4ª Região, e obteve, em primeira instância (Processo nº 5013266¬78.2014.4.04.7000), o acesso ao rol de empresas pertencentes ao CNAE do mesmo seguimento da empresa.
Entendeu o douto magistrado da 2ª Vara Federal de Curitiba que “tendo em conta que o cálculo do FAP relaciona as empresas tomando por base fatores como a frequência, a gravidade e os custos envolvidos em acidentes do trabalho, considero relevantes os argumentos expostos pela autora, razão pela qual determino a intimação da União – FN, para que preste os esclarecimentos solicitados, comprovando nos autos que as empresas relacionadas estão efetivamente em atividade, bem como que as 4.127 empresas estão efetivamente no CNAE determinado.”
A Fazenda Nacional interpôs Agravo de Instrumento dessa decisão alegando o não preenchimento dos requisitos obrigatórios para a concessão da antecipação de tutela, bem como ressaltou que caracterizaria a quebra do sigilo fiscal.
Ambos os argumentos foram rebatidos pelo Desembargador Federal em meados de dezembro de 2015 ao negar seguimento ao agravo de instrumento entendendo que, no caso dos autos, há grande probabilidade da existência de empresas inativas no rol apresentado pelo Fisco. Com os dados apresentados, também não seria possível a conferência de que, de fato, existiam 4.127 empresas do referido CNAE ou essas empresas pertencem a CNAE diverso.
Ressaltou o douto Desembargador que referidos dados interferem diretamente no cálculo do FAP da Autora (porque a União ordena todas as empresas em filas de frequência, gravidade e custo) porque são utilizados nos cálculos dos índices de frequência, gravidade e custo. Por tal razão, possui a agravada o direito de conferir a regularidade das informações dispostas no Extrato FAP, bem como conferir todo o cálculo (em sua integralidade) após a exclusão das ocorrências apontadas como ilegais ou irregulares na demanda originária e após correção dos valores de massa salarial e número médio de vínculos. Por fim, destacou não haver quebra do sigilo fiscal, mas mera transferência do ônus de discrição para as partes dentro do processo judicial.
Em levantamento, chegou-se à conclusão que quase um terço das 4.127 empresas listadas pela União não poderiam estar na categoria econômica da autora do processo. Foram encontradas empresas encerradas, firmas individuais e contribuintes de outros setores. A situação é alarmante, a Previdência Social oculta dos contribuintes informações que pesam no bolso, empurrando as grandes empresas para um tributo maior violando frontalmente inúmeros dispositivos de nosso ordenamento jurídico.
A decisão é de suma importância para abrir a “caixa-preta” do FAP, cuja constitucionalidade é questionada no Supremo Tribunal Federal (STF).
(*) Diego Regazi Garcia cursa MBA em Gestão Tributária na FIPECAFI – FEA/USP e é Pós-graduado respectivamente em Direito do Trabalho e Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito – EPD.
Fonte: JOTA, por Diego Regazi Garcia (*), 17.02.2016; Clipping Granadeiro- 19/2/2016- http://www.granadeiro.adv.br/destaque/2016/02/19/tribunal-mantem-decisao-que-abre-a-caixa-preta-do-fap
