Welton Guerra: maioria das decisões do TST tendem no sentido de que o empregado não seria obrigado a trabalhar
Passados quase cinco anos da sua edição, a lei que instituiu o aviso prévio proporcional ainda gera controvérsias na Justiça do Trabalho. Atualmente, discute-se no Tribunal Superior do Trabalho (TST) se o empregado demitido é obrigado a trabalhar após o período inicial de 30 dias. Sobre a questão, a Corte possui decisões nos dois sentidos.
A Lei nº 12.506, de 2011, obrigou as empresas a pagar mais de 30 dias de aviso prévio aos empregados com tempo de casa superior a um ano. A cada ano trabalhado são acrescidos três dias, limitado ao teto de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias – após 21 anos de serviço. Esse acréscimo é o que se chama de aviso prévio proporcional. A norma, porém, não é clara se o empregado é obrigado a trabalhar durante esse período.
Em decisão publicada no início do mês, os ministros da 2ª Turma do TST entenderam, de forma unânime, que não se deve trabalhar durante o aviso prévio proporcional. Segundo decisão do relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, inexiste na Constituição Federal e na Lei nº 12.506, de 2011, essa obrigação. “O legislador, ao editar as normas em análise, determinou que o benefício da proporcionalidade será concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador exigir o cumprimento, pelo empregado, da proporcionalidade do aviso prévio”, afirma em seu voto.
No julgamento, os ministros citam precedentes de outras turmas nesse sentido (3ª, 6ª e 7ª). Também afirmam que existe nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), de nº 184, pela qual o aviso prévio proporcional deve ser aplicado somente em benefício do empregado.
O caso julgado envolve um trabalhador e a microempresa Conservação e Serviços Nativa. Segundo a ação, o funcionário foi dispensado por justa causa e cumpriu 33 dias de aviso prévio. Com a decisão, os ministros determinaram o pagamento de uma indenização, correspondente a um novo aviso prévio de 30 dias. Já foi apresentado recurso (embargos de declaração) para buscar esclarecimentos sobre a decisão.
Outras turmas do TST, porém, têm sido favoráveis ao cumprimento do aviso prévio proporcional. São elas a 4ª, 5ª e 8ª. Em uma decisão recente da 4ª Turma, o relator, ministro João Oreste Dalazen, ressaltou que a Lei nº 12.506 “não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 primeiros dias, deva ser pago em pecúnia ou na modalidade indenizada”.
Na decisão, Dalazen afirma que a determinação judicial de o empregado continuar a prestar serviços não seria prejudicial a ele, “uma vez que ocorrerá a percepção de salário nos dias respectivos, os quais serão projetados no contrato de emprego, aliado ao fato de que passará a dispor de mais tempo para procurar novo posto de trabalho, dada a redução da jornada laboral ou, quando inexistente, a equivalente dispensa de dias de trabalho”.
Esse processo envolve o Sindicato dos Trabalhadores e Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública no Estado do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) e a empresa Conservadora Juiz de Fora. O sindicato entrou com a ação alegando que trabalhadores foram dispensados, sem justa causa, mas foram obrigados a cumprir o aviso prévio proporcional. Para o sindicato, a empresa deveria ter remunerado os funcionários por esses dias a mais, mas eles não poderiam ter sido obrigados a trabalhar. Por isso, pediam a indenização pelos dias trabalhados.
Com os entendimentos divergentes das turmas, o tema deverá ser uniformizado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.
Para o advogado Welton Guerra, da área trabalhista do Miguel Neto Advogados, ainda não há uma jurisprudência sedimentada sobre o tema, mas a maioria das decisões do TST ainda tendem para o sentido de que o empregado não seria obrigado a trabalhar. “Muitas decisões se vinculam ao fato de haver a nota técnica do Ministério do Trabalho de que o aviso prévio só pode ser concedido em benefício do trabalhador”, afirma.
Na opinião de Guerra, no entanto, não haveria impedimento para a companhia obrigar o funcionário a trabalhar. “A empresa só tem a obrigação de avisar previamente o total de dias que deverá ser cumprido.”
A advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados Associados, entende que a empresa pode exigir o cumprimento dos dias a mais, já que a lei não fala em indenização. Apesar disso, o assunto não é muito levado à Justiça, segundo ela. “Muitas vezes o empregado não trabalha e pronto. Se a empresa quiser, pode então entrar com ação judicial. Mas acaba deixando para lá”, diz.
Nesses casos, na homologação do termo de rescisão de contrato, o sindicato faz uma ressalva para deixar registrado que o trabalhador se opõe a cumprir o acréscimo de dias de aviso prévio.
Procurado pelo Valor, o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) não deu retorno até o fechamento da edição. O escritório de advocacia que assessorou a Conservadora Juiz de Fora informou que a empresa não existe mais. Já os advogados da microempresa Conservação e Serviços Nativa não foram localizados pela reportagem.
Fonte: Valor Econômico- 19/4/2016-
http://alfonsin.com.br/tst-julga-se-empregado-deve-trabalhar-durante-aviso-prvio/
