Luís Augusto Gomes: mudança não poderia ter sido feita por decreto
A cobrança de PIS e Cofins sobre receitas financeiras poderá ser julgada pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região por meio do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) – quando um caso é apreciado e a decisão replicada a todos os outros idênticos que tramitam na mesma jurisdição. O pedido de aplicação do instrumento foi feito por duas empresas do grupo de cosméticos Avon e ainda precisa ser aceito pelo presidente da Corte.
O IRDR é uma das novidades do novo Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde o dia 18 de março. Funciona nos mesmos moldes do recurso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas seu uso é exclusivo dos tribunais da segunda instância. Até agora não há nenhum julgado do tipo no país.
Se decidida a aplicação do incidente pelo TRF, os processos que tratam do tema e tramitam na Justiça Federal de São Paulo e de Mato Grosso do Sul (tanto na primeira como na segunda instância) serão suspensos por até um ano – prazo limite para o julgamento da matéria. A análise da questão ficará a cargo da 2ª Seção.
A tributação de receitas financeiras de empresas sujeitas ao regime não cumulativo foi estabelecida pelo Decreto nº 8.426, que entrou em vigor em julho do ano passado. As alíquotas – que estavam zeradas desde 2004 – foram fixadas em 4% para a Cofins e 0,65% para o PIS. Desde então, inúmeros processos foram ajuizados.
Os contribuintes alegam, principalmente, que a cobrança não poderia ser restabelecida por decreto. Nas ações, citam o artigo 150 da Constituição Federal. O dispositivo diz que é “vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
Não há unanimidade nas decisões proferidas até agora pela Justiça. Há empresas que, com esse argumento, conseguiram a dispensa do pagamento. Mas também há casos em que a cobrança foi mantida. Magistrados contrários à tese dos contribuintes sustentam que a alíquota zero também havia sido instituída por decreto. Entendem ainda que ambos os decretos têm o mesmo fundamento legal. Trata-se do artigo 27 da Lei nº 10.865, de 2004, que permitiu reduzir ou restabelecer as alíquotas.
No caso específico da Avon, a sentença foi desfavorável na primeira instância. De acordo com o representante da companhia no processo, o tributarista Luís Augusto Gomes, do Demarest Advogados, o pedido de aplicação do IRDR foi feito para evitar a disparidade de decisões. “Justamente para que um não deixe de pagar e o outro, na mesma situação, pague. É segurança jurídica”, diz.
Ele estima que estejam em tramitação pelo menos dois mil processos semelhantes na 3ª Região da Justiça Federal. Só no escritório onde atua são 25 ações. “E temos clientes com decisão favorável e clientes com decisão desfavorável”, observa.
Além de contestar a majoração das alíquotas por meio de decreto, o advogado sustenta que há violação ao princípio da não cumulatividade. Isso porque, segundo ele, não houve previsão para se deduzir as eventuais despesas financeiras para apuração do PIS e da Cofins. O advogado também entende que foi violado o artigo 195 da Constituição Federal. O dispositivo estabelece que PIS e Cofins só poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica das empresas.
Especialista na área, o advogado Luís Alexandre Barbosa, sócio do escritório LBMF Sociedade de Advogados, foi um dos primeiros a conseguir sentença favorável ao contribuinte na primeira instância da Justiça Federal em São Paulo, no início do ano. O caso agora está em análise no TRF e ele afirma que também vai solicitar a aplicação do IRDR.
O pedido do incidente, segundo o novo CPC, pode ser feito pelas partes do processo, pelo juiz ou pelo Ministério Público. Por isso é possível que exista mais de uma solicitação sobre a mesma matéria. Nessas situações, cabe ao presidente do tribunal decidir qual dos casos será julgado em caráter repetitivo.
Barbosa entende que manifestação da Justiça em favor da manutenção do decreto que restabeleceu as alíquotas do PIS e da Cofins abre importante precedente “para esvaziar o Poder Legislativo”.
“Não estamos falando só das alíquotas PIS e Cofins. Esta é só a ponta do iceberg. Aceitarmos que um decreto, por meio de lei autorizativa, reduza ou aumente alíquotas significa abrir precedente para que qualquer lei, daqui para frente, autorize o Executivo a alterar alíquotas para cima ou para baixo ao seu bel-prazer. É disso que estamos falando”, afirma o advogado.
Para os tributaristas Luca Salvoni e Rafael Vega, do Cascione, Pulino, Boulos & Santos, não cabia ao contribuinte contestar o benefício quando o governo reduziu as alíquotas a zero. Por isso, segundo eles, mesmo que os dois decretos – o que zerou e o que restabeleceu as alíquotas – tenham base no mesmo dispositivo, o contribuinte não pode, agora, ser punido.
Há precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) nesse sentido. O ministro Sepúlveda Pertence (aposentado) defendeu que, mesmo que haja mais de uma inconstitucionalidade, o julgamento deve se ater somente ao que foi pedido pela parte, ainda mais quando o status anterior for benéfico ao contribuinte. Na época, discutia-se sobre a majoração da alíquota de contribuição previdenciária de transportador autônomo por portaria da Previdência Social.
Coordenador-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Rogério Campos, afirma que o Decreto nº 8.426, na verdade, “não cria ou restabelece a incidência do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras”, mas sim “revoga ato normativo de idêntico nível hierárquico”.
Ele sustenta ainda que tal decreto “se limitou a exercer faculdade outorgada de forma limitada pela lei”. De acordo com Campos, a jurisprudência no TRF é “amplamente favorável à tese da Fazenda Nacional”.
Fonte: Valor Econômico- 20/5/2016-
http://alfonsin.com.br/trf-poder-julgar-aumento-de-cofins-por-meio-de-repetitivo/
