É certo que do ponto de vista técnico, absolutamente inadequado apontar que uma lei “pega ou não pega”. Mas essa é, inegável e infelizmente, uma característica que se verifica por vezes no Brasil: leis ineficazes – apesar de existirem e serem válidas1.
E, rumo ao 4º ano de promulgação e 3º ano de vigência do Novo CPC – que, portanto, já não é tão novo assim – podemos claramente afirmar que uma série de dispositivos do CPC2015 não estão sendo aplicados pelo STJ; ou seja, não são eficazes. Em linguagem popular, são artigos que “não pegaram”.
Isso traz insegurança jurídica e o profissional e estudioso devem estar alertas a esse fenômeno e, portanto, não confiar na letra da lei, mas buscar saber qual é a interpretação que o STJ dá a determinado dispositivo. Tarefa difícil, pois exige um considerável grau de atualização com a jurisprudência do STJ2, que em síntese está reescrevendo o Código.
Vamos a alguns exemplos.
1) Rol taxativo do agravo é de “taxatividade mitigada” (NCPC, art. 1.015)
Possivelmente o caso mais emblemático acerca do tema. O legislador fez uma opção e limitou o agravo de instrumento às hipóteses previstas nos incisos e parágrafo do art. 1.015. Fora desses casos, a solução seria impugnar a interlocutória em preliminar de apelação (NCPC, art. 1.009).
Boa ou ruim (e eu, particularmente, acho péssima), foi a solução trazida pelo Código. E o que a Corte Especial do STJ decidiu, no final de 2018, por apertada maioria? Que não é bem assim, que estamos diante de uma “taxatividade mitigada”, ou seja, se a apelação for inútil para discutir o tema – o que é um critério altamente subjetivo – cabe agravo de instrumento.
O caso foi julgado sob a égide dos repetitivos (REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520), tema 988, assim sintetizado:
Questão submetida a julgamento- Definir a natureza do rol do art. 1015 do CPC/2015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos do referido dispositivo do Novo CPC.
Tese Firmada- O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação3.
2) Há mais hipóteses de penhora de salário do que as previstas no art. 833, § 2º do NCPC
Os Códigos de Processo, tanto o atual como o anterior, são bastante rígidos com a impenhorabilidade de salário. No Código anterior, apenas para débito alimentar; no Código novo, débito alimentar e se o valor recebido mensalmente for superior a 50 salários mínimos mensais – é o previsto no art. 833, § 2º do NCPC.
Ainda que o NCPC tenha trazido algum avanço4, em meu entender a previsão legislativa ainda é demasiada protetiva para o executado. Mas, para mudar o cenário, seria necessária nova alteração legislativa.
Não foi o que entendeu a Corte Especial do STJ no julgamento do EREsp nº 1.518.169. Em interpretação que foge dos limites da lei, afirmou-se ser possível a penhora do salário do executado – ainda que não seja dívida alimentar e independentemente do valor dos seus rendimentos – nos casos em que ficar demonstrado que a penhora não afeta a “dignidade do devedor”. Ou seja, um critério altamente subjetivo.
O acórdão ainda não foi publicado, mas a notícia foi amplamente divulgada5, no seguinte sentido:
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu, nesta quarta-feira (03/10), que a regra geral da impenhorabilidade de salário pode ser excepcionada quando o valor do bloqueio se mostrar razoável em relação à remuneração recebida, não afrontando a dignidade ou a subsistência do devedor e de sua família.
Vale destacar que esse caso se refere ao CPC73; mas, como exposto, esse Código era ainda mais restritivo que o atual, o que aponta que esse precedente é aplicável também ao NCPC.
3) A multa que tem como teto 2% pode ser maior que 2% (NCPC, art. 1.026, § 2º)
Para coibir atitudes indesejadas por parte dos litigantes, a legislação processual prevê uma série de multas. E, na maior parte das vezes, o próprio Código traz os limites para essas multas.
Assim, por exemplo, no caso de embargos de declaração protelatórios, aponta o art. 1.026, § 2º, que a “multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa”.
O STJ decidiu, contudo, que se o valor da causa for “baixo”, é possível que o teto não seja 2%, mas maior. O acórdão – na parte útil para este texto – foi assim ementado (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.
RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA. CABIMENTO. (…)
2. O art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 permite a aplicação de multa não excedente a dois por cento do valor atualizado da causa quando interpostos embargos de declaração reputados, fundamentadamente, manifestamente protelatórios. (…)
4. Fixado o valor da causa em um mil reais, o percentual a incidir sobre esse quantum não atingirá o escopo pretendido no preceito sancionador, pelo que cabível o arbitramento daquela multa em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
5. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa.
(EDcl no AgInt no AREsp 1268706/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 05/11/2018)
Ou seja, pelo Código, a multa deveria ter sido de no máximo R$ 20; mas foi de R$ 2000.
Vale destacar que a decisão é da 1ª Turma do STJ, de modo que outra Turma do Tribunal (e são 6, sendo 2 exclusivas para questões penais) pode decidir de outra maneira.
4) Mesmo sem agravo pode não haver a estabilização da tutela antecipada (NCPC, art. 304)
Umas das grandes inovações do Código – pouco verificada na prática, vale destacar – é a estabilização da tutela antecipada.
Pela letra da lei, haverá a estabilização da tutela antecipada (NCPC, arts. 303 e 304) se (i) o autor formular o pedido liminar sem o pedido final, (ii) for deferida a tutela antecipada liminarmente pelo juiz e (iii) o réu não recorrer; no caso, não agravar de instrumento.
Nesse sentido, quanto ao item (iii), aponta o art. 304, caput, que a tutela antecipada “torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.”.
Ou seja, pela lei, necessário agravar de instrumento para que a tutela antecipada não se estabilize.
Mas entendeu a 3ª Turma do STJ que não apenas o agravo impede a estabilização, conforme se depreende de parte da ementa do caso (grifei):
RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE. ARTS. 303 E 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA, APÓS A APRESENTAÇÃO DA CONTESTAÇÃO PELO RÉU, A DESPEITO DA AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENDIDA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. EFETIVA IMPUGNAÇÃO DO RÉU. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (…)
3.2. É de se observar, porém, que, embora o caput do art. 304 do CPC/2015 determine que “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, a leitura que deve ser feita do dispositivo legal, tomando como base uma interpretação sistemática e teleológica do instituto, é que a estabilização somente ocorrerá se não houver qualquer tipo de impugnação pela parte contrária, sob pena de se estimular a interposição de agravos de instrumento, sobrecarregando desnecessariamente os Tribunais, além do ajuizamento da ação autônoma, prevista no art. 304, § 2º, do CPC/2015, a fim de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.
4. Na hipótese dos autos, conquanto não tenha havido a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerida em caráter antecedente, na forma do art. 303 do CPC/2015, a ré se antecipou e apresentou contestação, na qual pleiteou, inclusive, a revogação da tutela provisória concedida, sob o argumento de ser impossível o seu cumprimento, razão pela qual não há que se falar em estabilização da tutela antecipada, devendo, por isso, o feito prosseguir normalmente até a prolação da sentença.
5. Recurso especial desprovido.
(REsp 1760966/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018)
Ou seja, a 3ª Turma – e ainda não sabemos a posição das demais – entendeu que não só o agravo de instrumento, mas também outras formas de impugnação da tutela antecipada (como a contestação), servem para impedir a estabilização da tutela antecipada.
5) A fundamentação da decisão não precisa ser tão fundamentada como consta do Código (NCPC, art. 489, § 1º)
O assunto já foi antes tratado nesta coluna6.
Prevê o NCPC uma fundamentação bastante extensa da decisão judicial, sob pena de nulidade. Para tanto, o art. 489, § 1º do NCPC traz uma série de incisos para que sejam observados pelo julgador. O principal objetivo dessa inovação foi acabar com decisões que afirmavam não ser necessário ao magistrado “apreciar todos os argumentos constantes do processo”.
E o que se verifica em diversas decisões do STJ? Exatamente esse mesmo comando que se via à luz do CPC anterior. Vejamos trecho de um julgado, dentre as centenas de outros existentes no mesmo sentido (grifei):
(…) VI – Conforme entendimento pacífico desta Corte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (EDcl no MS n. 21.315/DF, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016.) (…). (AgInt no AREsp 913.080/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018)
6) As decisões monocráticas são proferidas independentemente de precedente vinculante (NCPC, art. 932, IV e V).
Com as reformas realizadas na década de 1990 no Código anterior, os relatores aumentaram muito o seu poder, especialmente a possibilidade de proferir decisões monocráticas, ou seja, julgar fora do colegiado.
Buscou o NCPC restringir a quantidade de decisões monocráticas7. Para tanto, o art. 932 do NCPC não seguiu a redação do art. 557 do CPC1973. O Código anterior permitia o julgamento monocrático no caso de jurisprudência dominante (algo bastante subjetivo); o NCPC aponta a necessidade de algum precedente vinculante para que seja proferido o julgamento monocrático: súmula ou julgamento repetitivo8.
Ou seja: pelo NCPC, não pode o julgador decidir de acordo com jurisprudência dominante. O que o STJ fez? Editou uma súmula permitindo isso, numa forma de “repristinação” do texto anterior do Código (grifei):
Súmula 568: O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.
Mas, independentemente disso, em diversas oportunidades simplesmente se desconsidera o texto legal ou a súmula, e o julgamento é feito de forma monocrática como se vigente o Código anterior.
Conclusão
Esses me parecem os principais casos em que o STJ, mais do que interpretar, reescreve o NCPC. E se vamos aos tribunais inferiores, essa situação também se verifica, e com divergências entre as diversas Cortes. Mas esses tribunais não têm a missão constitucional de preservar a aplicação e unidade da lei federal, como o STJ.
Escrevo este texto após 6 meses de pesquisas nos EUA para meu pós-doutorado, país em que os tribunais efetivamente criam a lei, considerando seus precedentes vinculantes (stare decisis). Isso naquilo que é típico de common law, pois naquele país também existem leis e Códigos, diferentemente do que alguns afirmam. Quando há uma lei escrita nos EUA, não existe essa liberdade nos julgados que se verifica no Brasil. E mesmo nos casos típicos de common law (ou seja, em que não há lei), também não existe essa criatividade quanto aos precedentes e a variação jurisprudencial.
Assim, é certo que a questão não é apenas legislativa, mas também cultural (o desprezo aos precedentes e a liberdade de cada julgador para mudar a jurisprudência9).
Mas, independentemente desses aspectos, constata-se que o CPC não deveria ter sido aprovado da forma como foi – haveria necessidade de mais debate e reflexão. Mas isso é passado, e não adianta voltar a essa tecla. Resta, então, aderir ao que um dos colegas de coluna – o Prof Zulmar Duarte – sustenta desde a tramitação: “quanto mais cedo o NCPC for aprovado, melhor; pois aí mais cedo virão as reformas…”.
Ou seja: por triste e cedo que possa parecer, o fato é que se faz necessária uma reforma no NCPC, considerando o que a jurisprudência vem fazendo com o Código e seu sistema. A começar pelo agravo. Se e quando será feita, é outra história.
Feliz 2019 a nós, sendo meu desejo que tenhamos mais estabilidade jurisprudencial e segurança jurídica.
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1 Foge dos limites deste artigo – e da competência do autor – a análise dos motivos pelos quais isso se verifica. Mas algo que vale lembrar é a lição de Ferdinand Lassale, no sentido de que uma Constituição nada mais é do que folha de papel se não corresponder à realidade das forças do poder (fatores reais de poder que regem a sociedade;). Nesse contexto, fica a reflexão: será que o que consta do NCPC corresponde ao que os aplicadores da lei (especialmente ministros de tribunais superiores) entendem?
2 E falo isso com a prática de ser um dos organizadores do Código anotado “CPC na jurisprudência” (https://www.editorafoco.com.br/produto/cpc-na-jurisprudencia-1-edic-o-2018-322).
3 Para uma análise mais profunda dessa decisão, conferir o seguinte texto, desta coluna: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/ativismo-ativismo-stj-revogacao-judicial-art-1015-cpc-05122018
4 Acerca do tema, vide texto anterior desta coluna: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/a-penhora-do-salario-no-novo-cpc-05102015
5 https://www.jota.info/justica/salario-penhorado-bloqueio-razoavel-04102018
6 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/algo-mudou-na-fundamentacao-das-decisoes-com-o-novo-cpc-26062017
7 Para aprofundar o tema, sugere-se dois textos anteriores desta coluna (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/agravo-interno-negado-sempre-ha-imposicao-de-multa-05122016 e https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/colegialidade-nos-tribunais-e-o-novo-cpc-27062016) e ainda a obra Comentários ao CPC2015, 3º volume (https://www.grupogen.com.br/execucao-e-recursos-comentarios-ao-cpc-de-2015-vol-3).
8 Vale conferir o art. 932, IV (grifei), sendo que o inciso V, que trata da hipótese de dar provimento ao recurso, traz as mesmas hipóteses: “Art. 932. Incumbe ao relator: (…) IV – negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência”.
9 Acerca do tema, conferir passagem de José de Oliveira Ascensão em coluna anterior (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/estabilidade-jurisprudencial-no-novo-cpc-algo-mudou-na-pratica-17092018).
Luiz Dellore – Doutor e Mestre em Direito Processual pela USP. Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Visiting Scholar na Syracuse University (EUA). Professor do Mackenzie, FADISP, EPD, CPJur e Saraiva Aprova. Ex-assessor de Ministro do STJ. Advogado concursado da Caixa Econômica Federal. Membro do IBDP e do Ceapro.
Fonte- JOTA Notícias- 21/1/2019- https://www.jota.info/?pagename=paywall&redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/o-novo-cpc-nao-pegou-casos-em-que-o-stj-simplesmente-nao-aplica-o-codigo-21012019
