Na esteira da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADPF 324, que permitiu a ampla terceirização de serviços, inclusive nas atividades-fim, foi editado, pelo Presidente da República, em 21 de setembro de 2018, o Decreto nº 9.507/2018, que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União.
Inicialmente, vale dizer que o Decreto abrange apenas a administração pública federal, não se aplicando automaticamente aos demais entes federativos, como os estados e municípios. Isso porque, por se tratar de um ato administrativo, só tem eficácia em relação àqueles órgãos submetidos ao poder hierárquico da autoridade que o expediu.
A execução indireta, tratada pelo Decreto nº 9.507/2018, ocorre quando o Estado contrata, mediante licitação, uma empresa para prestação de uma atividade ou serviço de seu interesse. Pode-se dizer que é uma espécie de terceirização, e inclusive o Decreto chega a usar essa expressão em seu corpo.
A principal diferença em relação ao revogado Decreto nº 2.271/1997, que até então regulava a matéria, é que o novo Decreto amplia sobremaneira as atividades em que se permite a execução indireta. Na verdade, ao invés de listar as atividades em que seriam permitidas a execução indireta, como ocorria no Decreto revogado, o novo Decreto nº 9.507/2018 fez o contrário e indicou tão-somente as atividades vedadas, deixando todas as demais dentro da possibilidade de terceirização, conforme o critério discricionário do administrador público.
Com efeito, sob a égide do antigo Decreto nº 2.271/1997 a norma listava a natureza das atividades que admitiriam a execução indireta: “Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.”
Já com o advento do Decreto nº 9.507/2018 houve um enorme alargamento das possibilidades de terceirização no setor público, que poderá abranger, em tese, quaisquer atividades, exceto aquelas expressamente vedadas: “Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços: I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle; II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias; III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.”
Embora seja ampla a possibilidade de terceirização, ato do Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão estabelecerá os serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta.
Outra diferença do Decreto nº 9.507/2018 em relação à normativa anterior é a sua abrangência às empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União, havendo apenas a ressalva de que não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus Planos de Cargos e Salários, exceto se isso contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade. O Conselho de Administração ou órgão equivalente estabelecerá o conjunto de atividades que serão passíveis de execução indireta.
O Decreto nº 9.507/18 também estabelece uma vedação geral aplicável às contratações de execução indireta, consubstanciada na hipótese de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenha relação de parentesco com: I – detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.
Os outros capítulos tratam do (III) instrumento convocatório e do contrato; e (IV) da repactuação e reajuste. Nas disposições finais, o Decreto nº 9.507/18 estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União adotarão os mesmos parâmetros das sociedades privadas naquilo que não contrariar seu regime jurídico, e atribui competência ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão para expedir normas complementares ao seu cumprimento.
De acordo com o art. 18, o Decreto nº 9.507/2018 entrará em vigor somente após 120 (cento e vinte) dias contados da data de sua publicação, e até lá muito se ouvirá a respeito de sua eventual inconstitucionalidade, tema que enfrentaremos oportunamente em novos artigos específicos.
* DIOGO TELLES AKASHI é advogado da CEBRASSE e do SESVESP
9/10/2018
Fonte- http://www.cebrasse.org.br/boletim-juridico/decreto-amplia-terceirizacao-na-administracao-publica/
