Conforme vários artigos e periódicos publicados nos últimos meses, tem-se difundido no mundo empresarial que os pressupostos finalísticos que por tempo limitado conferiram traços de legalidade e constitucionalidade a contribuição instituída pelo art. 1º da Lei nº 110/2001já se perfizeram e se exauriram há anos atrás. O desenvolvimento da referida tese tributária tem acelerado o ajuizamento de diversas ações pelos mais variados setores empresariais a fim de que seja concedido o direto à suspensão do recolhimento do tributo e reconhecida à possibilidade de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos anos.
Todavia, questão importante que até então tem causado divergência entre advogados, magistrados e demais operadores do direito se refere ao marco temporal por meio do qual poderia ser afirmado que o pressuposto de constitucionalidade para a cobrança desta contribuição se esgotou, e que então, o direito de cessar o seu recolhimento teria nascido para os contribuintes. Este fator possui importância vital para os empresários que queiram analisar a viabilidade de interposição judicial de ação de restituição/compensação de indébito, considerando o histórico de demissões ocorridas sem justa causa em suas empresas e as suas particularidades econômicas.
Neste sentido, cumpre explicitar a existência de cinco diferentes marcos-temporal que têm servido para embasar os pedidos formulados pelos contribuintes para a obtenção do direito a restituição/compensação da contribuição indevidamente recolhida nos últimos anos, e que dependem com maior ou menor grau da necessidade de produção de prova documental ou pericial. Como é cediço, a simples constatação de que a finalidade almejada com a criação da contribuição foi alcançada ou de que as verbas arrecadadas com o tributo passaram a ter destinação diversa daquela originariamente prevista é suficiente para permitir aos contribuintes que pleiteiem o direito a suspensão e restituição dos valores indevidamente cobrados em razão do desvirtuamento da finalidade do tributo causal.
O primeiro marco temporal para se requerer a restituição dos valores pagos indevidamente teria o seu cômputo iniciado a partir de 25 de julho de 2013, data na qual foi publicado no Diário Oficial da União a mensagem de veto da Presidência da República ao Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, e que acabou por confirmar o fato de que as verbas recolhidas com esteio na contribuição instituída pelo art. 1º da Lei nº 110/2001 passaram a ser destinadas para o cumprimento de outros desígnios do que aqueles originariamente previstos. O segundo se daria a partir do mês de julho de 2012, nos termos do Ofício nº 102/2013 enviado em 08 de Maio de 2013 pela Caixa Econômica Federal ao Ministério da Fazenda, no qual foi esclarecido que desde julho de 2012 teriam sidos encerrados os reflexos patrimoniais para o pagamento das obrigações relacionadas aos expurgos inflacionários.
O terceiro se daria a partir de 19 de Abril de 2012, data da entrada em vigor da Portaria STN nº 278/12, que de forma clarividente passou a determinar que o produto da arrecadação das contribuições devidas ao FGTS sobre as demissões ocorridas sem justa causa passaria a ser recolhido à Conta Única do Tesouro Nacional, em ilegal desafetação do produto de arrecadação do tributo. O quarto, por sua vez, teria início no ano de 2007 e decorreria das previsões financeiras inicialmente realizadas pelo próprio legislador e Administrador Público, por meio dos artigos 6º, II, e da LC nº 110/01 e 4º, II, e do Decreto 3.913/01, que haviam previsto que as últimas parcelas devidas a título de expurgos inflacionários seriam quitadas no máximo até o final do ano de 2007, data limite para o seu adimplemento.
Um quinto é último marco temporal aplicável para demonstrar o desvirtuamento da contribuição em questão, e, viabilizar o requerimento do direito à compensação/restituição dos indébitos recolhidos se refere à constatação jurídico-contábil de que desde 2006 o Fundo já teria capacidade financeira para suportar a totalidade das despesas com os complementos de expurgos inflacionários, independentemente de supervenientes passivos surgidos em razão da propositura de ações judiciais reclamando o adimplemento dos complementos monetários.
Em decorrência da existência de uma pluralidade de marcos-temporal por meio dos quais possa ser requerido o direito à restituição dos tributos indevidamente recolhidos a título da contribuição instituída pelo art. 1º da Lei nº 110/2001, a definição do melhor lapso temporal a ser utilizado de forma cumulativa, alternativa ou específica para embasar o pedido de restituição dos indébitos tributários, a nosso ver, dependerá de uma apreciação subjetiva dos advogados e dos próprios contribuintes, de acordo com o período abrangido pelo crédito tributário do qual ele é titular.
A depender da estratégia jurídica utilizada a necessidade e tipo de produção de prova variarão, bem como a duração, e os custos do processo. Portanto, é importantíssimo que contribuintes e advogados analisem de forma conjunta qual a melhor estratégia a ser adotada em cada caso particular.
Thiago Coelho Sacchetto
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa com estágio de pesquisa realizado na Università degli Studi di Roma La Sapienza. Mestrando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Advogado tributarista.
Fonte- Clipping Fenacon- 2/7/2015- http://www.fenacon.org.br/noticias-completas/2802
