Josef Azulay Neto: todos devem ser intimados no início do processo para ter direito ao contraditório e ampla defesa
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) anulou um auto de infração aplicado a uma empresa pela falta de intimação de todas as partes envolvidas no processo. No caso analisado, uma companhia do mesmo grupo econômico, apontada como responsável solidária pelo débito, não foi chamada a participar do processo administrativo. A decisão chama a atenção de advogados porque a prática tem sido adotada com frequência pelos Fiscos.
O conselho, em geral, tem entendido que em situações semelhantes há um vício formal que pode ser corrigido. Nesse sentido, tem anulado as decisões e solicitado a citação do responsável que faltava no lançamento para o processo ser novamente julgado. No caso concreto, porém, os conselheiros entenderam que o equívoco seria insanável e anularam todo o auto de infração.
A empresa de terceirização de mão de obra Clean Service Serviços Gerais recorreu de decisão da 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) em Belém, que havia mantido uma notificação fiscal de lançamento de débito pelo não pagamento de contribuições previdenciárias. No relatório fiscal foi declarada a responsabilidade solidária da companhia, por pertencer ao mesmo grupo econômico da parte principal do processo.
A decisão, por maioria de votos, é da 3ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da 2ª Seção. O artigo 10, inciso V, do Decreto nº 70.235, de 1972, estabelece que é condição essencial que todo responsável tributário seja intimado para participar do processo administrativo fiscal. Esse entendimento também está na Portaria da Receita Federal nº 2284, de novembro de 2010.
Apesar dos conselheiros entenderem que a falta de intimação do responsável solidário representa vício ao processo, houve divergência sobre como a questão seria conduzida.
A relatora, conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis, foi voto vencido e seguiu o entendimento até então predominante no Carf. Ela entendeu que ao deixar de intimar todos os responsáveis a administração tributária teria incorrido em vício por não atender os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, tornando nulas as decisões proferidas. Ela, porém, optou por anular a decisão da delegacia da Receita Federal, com a determinação de que fosse feito novo julgamento após a intimação de todas as partes.
A relatora designada, conselheira Alice Grecchi, porém, abriu a divergência e foi seguida pela maioria. Segundo o processo, o Fisco cobrava dívidas de 1999 a 2004. Para ela, se fosse possível intimar todas as partes e iniciar novamente o julgamento “estar-se-ia autorizando que a conclusão do procedimento administrativo tributário perdurasse indefinitivamente”.
Alice entendeu que o fato de todos os responsáveis não terem sido intimados criou um vício que não era sanável, “eis que a intimação dos responsáveis tributários quando solidários é requisito intrínseco à validade do lançamento, a qual deve ser perfectibilizada dentro do prazo decadencial, de modo que o presente não subsiste por vício que acarreta a nulidade do mesmo”.
Para o advogado Josef Azulay Neto, do BMA Advogados, a decisão pode servir de paradigma para casos semelhantes. “Todos os sujeitos passivos têm que ser intimados desde o início do processo para dar direito ao contraditório e à ampla defesa”, disse.
Nesse caso, a maioria dos conselheiros entendeu que voltar para julgamento, após a notificação de todos os envolvidos, não sanaria o vício, segundo o advogado. Para ele, se esse julgado representar uma nova tendência no Carf, muitos autos de infração poderão ser anulados.
O advogado Caio Alexandre Taniguchi Marques, ASBZ Advogados, ressaltou que a decisão tem uma peculiaridade que pode ter influenciado a anulação do auto de infração que é o fato de as dívidas discutidas já estarem fora do prazo decadencial. “Se esse processo voltasse a ser julgado, ao analisar o mérito, iam decidir sobre a decadência da dívida.”
No caso, segundo Marques, os conselheiros se anteciparam e entenderam que a cobrança teria entrado em decadência, ao se considerar que o prazo começa a contar a partir do último contribuinte a ser intimado. Ele afirmou que deve usar a decisão na defesa de casos semelhantes que tratem de decadência e ao mesmo tempo os responsáveis não tenham sido intimados. “Com isso, decide-se de forma mais célere pela anulação do auto de infração”, disse.
Para o advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados, deve prevalecer esse entendimento. “Como a decadência é matéria de ordem pública, mesmo casos em andamento poderiam ser afetados se adotado esse posicionamento, independentemente de ter sido discutida ao longo do processo.”
Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou que o órgão não se manifestará sobre a questão.
Fonte: Valor Econômico- 11/2/2016-
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