Juristas que defendem o contribuinte aguardam o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) de recurso contra decisão que considerou toda inadimplência tributária passível de ser responsabilizada de forma penal.
Segundo o ex-conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) e sócio do Chenut Oliveira Santiago Advogados, Geraldo Mascarenhas Diniz, o juízo firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema preocupa, visto que equipara o sonegador ao empresário que preferiu pagar credores, fornecedores e empregados em um momento de crise a quitar suas obrigações com o fisco.
“Essa decisão coloca todo mundo dentro de um conceito único. Há muitos empresários no Brasil que, por conta da crise econômica, não conseguem pagar. Eles não podem ser tratados como criminosos”, afirma Mascarenhas.
No STJ, dois executivos entraram com um pedido de habeas corpus para não sofrer consequências penais pelo não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O pedido não prosperou e a Terceira Turma daquela Corte entendeu que o ordenamento jurídico brasileiro permite incriminar aquele que deixa de recolher no prazo legal um tributo.
“E esse posicionamento, de fato, aplica-se ao caso do não recolhimento de ICMS agregado ao preço de serviços ou mercadorias colocadas em circulação, mas não recolhido aos cofres públicos no prazo, como na presente hipótese, por não haver qualquer relevante distinção jurídico-penal, para a incidência do crime do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, se o valor do tributo foi descontado ou cobrado do substituído tributário ou do consumidor final (contribuinte de fato)”, apontou o ministro Felix Fischer no acórdão.
O sócio tributário do Santos Neto Advogados, Henrique Munia e Erbolato, avalia que assusta os empresários a perspectiva de que o simples fato de não realizar o pagamento de um tributo daria ensejo a penalidade criminal, como levar à prisão os administradores independentemente de haver má-fé na falta de pagamento. “O próprio STF possui um precedente no qual determinou que a intenção de deixar de pagar é necessária para aplicação dessas penalidades”, destaca o advogado.
Para ele, é muito difícil prever quando o Supremo pautará esse processo, mas é algo que deve ocorrer somente depois de 2019. “Acredito que demorará, no mínimo, dois anos para o STF decidir a questão. Há muitos temas na pauta que são considerados mais urgentes, como a modulação do julgamento que excluiu o ICMS da base do PIS/Cofins”, aponta. Mascarenhas alerta que o risco dessa decisão é que os tribunais de primeira e segunda instâncias abandonem o entendimento que vêm aplicando até hoje, de que a responsabilização criminal por inadimplência tributária só ocorre quando há dolo ou má-fé, pelo juízo do STJ. “Com essa decisão, é provável que primeira e segunda instância comecem a aplicar o precedente do STJ, já que é um tribunal superior”, conta.
Individualização
Na opinião de Erbolato, a análise de quem deve ou não sofrer inquérito criminal por conta de inadimplência tributária teria que ser feita no caso a caso. “O contribuinte tem o direito de apresentar a sua defesa, mostrar se é por uma questão financeira que deixou de pagar os impostos”, diz.
Se não há essa previsão, o advogado entende que se está ferindo o devido processo legal. “Dentro de uma análise sistêmica, os parcelamentos tributários diferenciados que o governo disponibiliza aos contribuintes são a prova de que a própria administração pública reconhece as circunstâncias que dificultam o pagamento de tributos”, defende.
Erbolato alega que podem começar a surgir decisões conflitantes por conta do que foi julgado pelo STJ, causando insegurança jurídica. O advogado vê na possibilidade de punir criminalmente a inadimplência tributária mais uma iniciativa do fisco em cobrar impostos de maneiras coercitivas não previstas na legislação brasileira.
Fonte: DCI-SP -27/11/2018 http://www.fenacon.org.br/noticias/acao-que-torna-toda-inadimplencia-tributaria-em-crime-preocupa-juristas-3974/
