O CPC de 2015 trouxe inovações no regime de honorários advocatícios, dentre as principais, (i) a previsão de regras objetivas para fixação de honorários contra a Fazenda Pública (art. 85, § 3º), (ii) a vedação de compensação de condenação em verba honorária nas hipóteses de sucumbência recíproca (art. 85, § 14) e, (iii) a previsão de majoração da verba honorária advocatícia em grau recursal (art. 85, § 11º).
O tema comporta diversos questionamentos e em edições anteriores desta coluna foram apontados precedentes sobre o não cabimento da majoração da verba honorária no mesmo grau recursal1, a inaplicabilidade de condenação de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica2 e o tratamento da jurisprudência acerca da majoração da verba honorária em recurso improvido, porém não respondido3. O presente ensaio busca enriquecer a matéria acerca da condenação em verba honorária disciplinada no art. 85, § 11º do CPC4.
A literal redação do dispositivo permite concluir a existência do pressuposto de pretérita condenação em verba honorária advocatícia, mormente por conta do trecho de que o tribunal “(…) majorará honorários fixados anteriormente”. Tal premissa afasta o cabimento da verba honorária em recursos de agravo tirados contra decisão interlocutória em ação de conhecimento, exceção ao agravo interposto contra a sentença parcial de mérito (art. 356, § 5º). Todavia, não esclarece se cabe a verba honorária no recurso de agravo tirado de decisão interlocutória prolatada na fase de cumprimento de sentença (cujo título executivo judicial na maioria de suas hipóteses é informado de pretérito arbitramento da verba honorária) ou no processo de execução por quantia certa (em que no despacho inicial há fixação da verba honorária – art. 827, caput), tema que ainda carecem precedentes a respeito da matéria.
Ao se entender que a majoração da verba honorária em grau recursal busca desestimular a interposição de recurso, todo e qualquer recurso típico (art. 994), em tese, desafiaria a majoração da verba honorária, tema específico que carece posicionamento da jurisprudência5.
Por outro lado, seria defensável dizer que o intuito do legislador também o foi de remunerar o labor do advogado em grau recursal “(…) levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal” (art. 85, § 11º), sendo indiferente a circunstância do resultado do recurso apontar a manutenção ou reforma da decisão impugnada, somada à pretérita condenação na instância a quo.
A par de faltarem respostas aos questionamentos acima, algumas balizas vêm sendo recortadas pela jurisprudência.
Inicialmente tem se entendido pela aplicação do art. 85, § 11º a recurso interposto na vigência do CPC de 2015, posicionamento veiculado no Enunciado Administrativo n. 7 do STJ e inúmeros julgados da corte superior:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EXECUÇÃO DE OBRAS. IRREGULARIDADE FISCAL DO CONTRATADO. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. DESCABIMENTO. ADITIVO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PAGAMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CARÁTER MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL DO PRESENTE RECURSO. NÃO CONSTATAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DESCABIDA. 1. O Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com s interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2).(…)
4. A interposição do presente recurso não denota caráter manifestamente inadmissível ou improcedente a ensejar a aplicação de sanção prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
5. O Plenário do STJ aprovou o Enunciado Administrativo n. 7, segundo o qual “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC)” e, nos termos do enunciado n. 16 da ENFAM, “não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição” (art. 85, § 11, do CPC/2015). Precedentes.
6. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no AREsp 503038/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 31.05.2017)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §11, DO CPC/2015. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDO PARA INTEGRALIZAR O JULGADO, SEM EFEITOS
INFRINGENTES.
1. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (art. 1.022 do CPC/2015).
2. In casu, verificada a existência de omissão no acórdão embargado quanto aos honorários recursais e considerando o disposto no artigo 85, § 11, do CPC, c/c o Enunciado Administrativo n. 7/STJ, segundo o qual “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC”), impõe-se a majoração dos honorários advocatícios em 10% sobre a verba arbitrada na origem.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.”
(EDcl no REsp 1621528/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.08.2017)6
Os julgados acima tratam de aplicação do direito intertemporal e soa acertado o entendimento, mormente para se prevenir as partes acerca das regras do jogo a serem aplicadas quando da interposição de recurso. De igual modo, o STJ e TJSP reforçam a necessidade de pretérita condenação em verba honorária advocatícia como pressuposto para sua majoração em grau recursal:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS.
Recurso interposto sob a égide de que nova lei processual conduz, em princípio, à aplicação da nova sucumbência. Entretanto, a inexistência de condenação ao pagamento de honorários advocatícios no Tribunal a quo impossibilita a sua majoração, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, neste grau recursal.
Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 684467 / PE, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 24.02.2017, grifou-se)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS.
1. É certo que o novo Código de Processo Civil estabelece que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento” (art. 85, § 11). A análise desse dispositivo permite exegese no sentido de que a fixação da sucumbência recursal abrange a majoração dos honorários antes fixados (na hipótese de o recurso não prosperar) e o arbitramento de nova verba, com redistribuição dos honorários antes fixados (na hipótese de provimento do recurso), considerando-se, em ambos os casos, o trabalho adicional realizado em grau recursal.
2. Por outro lado, conforme abalizado entendimento doutrinário, a majoração dos honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal, pressupõe que tenha havido a fixação de honorários na instância a quo, ou seja, só é cabível nos feitos em que for admissível a condenação em honorários na instância a quo.
3. No caso concreto, o recurso especial origina-se de decisão interlocutória proferida em sede de medida cautelar fiscal, na qual não houve a fixação de honorários advocatícios, sobretudo porque se trata de hipótese em que não é admissível a condenação em verba honorária. Nesse contexto, revela-se descabida a fixação de honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal.
4. Além disso, em se tratando de recurso especial julgado por meio de decisão monocrática, na qual não foi estabelecida a sucumbência recursal em razão do Enunciado Administrativo 7/STJ (no caso, a publicação do acórdão impugnado por meio do recurso especial ocorreu em dezembro/2015), não é possível a fixação da sucumbência recursal em sede de agravo interno. Isso porque, embora o agravo interno seja previsto como recurso próprio (art. 994, III, do CPC), a sua finalidade principal é a obtenção de um pronunciamento colegiado (formação de um acórdão) sobre a questão controversa, especialmente para fins de exaurimento de instância. Ressalte-se que, em regra, não é possível suscitar questão nova em sede de agravo interno, pois o objeto do recurso (recurso especial, agravo em recurso especial, embargos de divergência etc.) é delimitado no ato de sua interposição. Da mesma forma, caso não seja cabível a fixação da sucumbência recursal no momento em que proferida a decisão monocrática (por força do enunciado mencionado), não é possível ao Relator inovar e fixar a sucumbência recursal em sede de agravo interno.
5. Em suma, em se tratando de recurso julgado por meio de decisão monocrática, na qual foi estabelecida a sucumbência recursal, não é possível nova majoração em sede de agravo interno. A contrário sensu, em se tratando de recurso julgado por meio de decisão monocrática, na qual não foi estabelecida a sucumbência recursal em razão do Enunciado Administrativo 7/STJ, não é possível a fixação da sucumbência recursal em sede de agravo interno.
6. Embargos de declaração rejeitados.”
(EDcl no AgInt no AREsp 892042 / SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08.02.2017, grifou-se)
***
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS – Acórdão que deu provimento a recurso de agravo de instrumento – Alegação de omissão em relação à fixação de honorários advocatícios em sede de recurso – Pretensão da embargante de pronunciamento da Colenda Câmara sobre fixação de sucumbência recursal em agravo de instrumento, para condenar o agravado na sucumbência em valor correspondente de 10% a 20% do valor da causa – Impossibilidade – art. 85, § 1º do CPC/15 que dever ser analisado em conjunto com o seu § 11 – Necessidade de previa fixação da condenação em honorários na decisão agravada – Inocorrência no caso em tela – Embargos conhecidos apenas para aclarar tais questões, sem contudo, alterar o teor do julgado. EMBARGOS CONHECIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.
(TJSP, Embargos de Declaração n. 2176894-35.2016.8.26.0000. Rel. Des. Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Público, j. 10.01.2017,grifou-se)
Por sua vez, pode ocorrer do recurso apreciado em determinada instância haver sido interposto sob a vigência do CPC de 1973, a afastar a majoração da verba honorária. Todavia, novo recurso interposto naquela mesma instância, desta feita sob a vigência do CPC de 2015, desafia a aplicação da condenação em honorários advocatícios:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DO JULGADO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Omisso o julgado, há de se acolher os embargos de declaração, a fim de integrar o julgado embargado.
2. Os honorários devidos na fase de recurso especial compreendem a remuneração de todo o trabalho advocatício nesta etapa, inclusive eventual agravo interno que se faça necessário para que o recurso chegue ao conhecimento do colegiado naturalmente competente, a Turma. 3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA SANAR A OMISSÃO SUSCITADA E MAJORAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.”
(EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1487532 / SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 02.08.2017, grifou-se)
Tema já lembrado em coluna anterior, frisa que a majoração da verba honorária deve ocorrer uma única vez em grau recursal, a aplicar-se o Enunciado n. 16 do Enfam:
“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. RECURSO EM MESMO GRAU. NÃO CABIMENTO. OMISSÃO INEXISTENTE.
1. Os preceitos do art. 85, § 11, do CPC/2015, claramente estabelecem que a majoração dos honorários está vinculada ao trabalho desenvolvido em cada grau recursal, e não em cada recurso interposto no mesmo grau.
2. ‘Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)’ (Enunciado 16 da ENFAM).
No caso dos autos, o grau inaugurado com a interposição de recurso especial ocorreu em momento anterior à vigência da nova norma, o que torna sua aplicação indevida, sob pena de retroação de seus efeitos. Ressalte-se que até o agravo regimental, ao contrário do que aduz a embargante, foi interposto antes da vigência do novo CPC. Embargos de declaração rejeitados.”
(STJ, EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1461914/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016, grifou-se)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONSIDEROU O ANTERIOR DECISUM SINGULAR PARA NEGAR PROVIMENTO AO APELO NOBRE. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR.
(…)
4. Deixa-se de aplicar honorários sucumbenciais recursais nos termos do enunciado 16 da ENFAM: ‘Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)’.
5. Agravo interno desprovido.”
(STJ, AgInt no AgRg no REsp 1200271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 17/05/2016)”
De igual sorte, precedentes do STJ e TJSP apontam que a despeito de haver pretérita condenação em verba honorária, necessário que o resultado do recurso seja pela manutenção da decisão impugnada com vistas a se aplicar a regra do art. 85, § 11º. Vale dizer, pressupõe-se que o litigante sucumba na instância a quo e, após recorrer, sucumba novamente na instância ad quem, a afastar a aplicação do regramento nas hipóteses de provimento do recurso e consequente inversão da sucumbência:
“1. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DETERMINADA NA SENTENÇA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DIANTE DA NOVA DETERMINAÇÃO DO CPC DE 2015. RETROATIVIDADE DA NORMA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. RECURSO ESPECIAL QUE NÃO FOI PROVIDO POR ESTE RELATOR. ABERTURA DA REAPRECIAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS POR ESTA CORTE SUPERIOR. NÃO OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. AGRAVO IMPROVIDO.
2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. PEDIDO FORMULADO PELA PARTE AGRAVADA NÃO ACOLHIDO.
(…)
3. Para fins de arbitramento de honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”; o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente; […]
5. Agravo interno improvido. E indeferimento do pedido, formulado pelo agravado, de arbitramento de honorários advocatícios recursais.
(AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJE 19.04.2017, grifou-se)
“DA APELAÇÃO CÍVEL QUANTO À MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM RAZÃO DE TRABALHO ADICIONAL EM GRAU RECURSAL, NOS TERMOS DO ART. 85, § 11, DO CPC, PORQUE SOMENTE É CABÍVEL EM CASO DE NÃO CONHECIMENTO INTEGRAL OU DE IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTE DO C. STJ. EMBARGOS REJEITADOS.”
(TJSP, Embargos de declaração n. 1024363-72.2016.8.26.0196. Rel. Alberto Grosson, 22ª Câmara de Direito Privado, j. 03.08.2017)
O tema não se exaure nos apontamentos acima e falta respostas a diversos questionamentos provocados neste breve ensaio. De toda sorte, os precedentes referenciados permitem concluir, por ora, que a aplicação do art. 85, § 11º do CPC (i) há de ser observada em recursos interpostos na vigência do CPC de 2015, (ii) pressupõe pretérita sucumbência arbitrada, (iii) os honorários são majorados na hipótese de improvimento ou não conhecimento do recurso por culpa do recorrente7, e (vi) o aumento da verba honorária não incide se já majorada no mesma instância recursal.
__________
1 CPC na prática.
2 CPC na prática.
3 CPC na prática.
4 Art. 85, § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anterioremente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, para a fase de conhecimento.
5 Diferentemente, entende Ronaldo Cramer que: “No entanto, não é em qualquer recurso que esses honorários serão fixados, mas apenas nos recursos contra sentença ou decisão interlocutória que promove o julgamento parcial do processo, seja processual ou de mérito.” In. BUENO, Cassio Scarpinella (coord.). Comentários ao código de processo civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 447.
6 Igual sentido, Edcl no REsp 1652381/SC , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.08.2017; Edcl no AgInt no AREsp 985958/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, Terceira Turma, DJe 14.08.2017; AgInt no AResp 1041801/Df, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 07.08.2017 e AgInt no AResp 503038/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 31.05.2017.
7 De se lembrar, hipótese de não conhecimento do recurso quando o relator ou a turma julgadora declinam da competência recursal para exame da matéria impugnada.
CPC na prática
por Elias Marques de M. Neto, André Pagani de Souza, Daniel Penteado de Castro, Rogerio Mollica
Elias Marques de M. Neto possui pós-Doutorado em Direito Processual Civil na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Especialista em Direito da Economia e da Empresa pela FGV. Especializações em Direito Processual Civil e em Direito dos Contratos pelo IICS/CEU. Pós-Graduação Executiva no Programa de Negociação da Harvard Law School. Pós-Graduação Executiva no Programa de Mediação da Harvard Law School. Pós-Graduação em Direito de Energia e em Direito da Regulação em Infraestrutura pelo IBDE. Pós-Graduação em Direito Público pelo IBEJI. Curso de Extensão em Arbitragem pelo IICS/CEU. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor de Direito Processual Civil no Curso de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia – Unimar. Professor Colaborador na matéria de Direito Processual Civil em cursos de Pós Graduação (Escola Paulista de Direito – EPD, Mackenzie, Insper, e PUC/SP). Advogado e Diretor Jurídico. Autor de livros e artigos no ramo do Direito Processual Civil. Membro fundador e Diretor do Ceapro – Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Presidente da Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SP, Pinheiros. Presidente da Comissão de Energia do IASP. Conselheiro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da FIESP. Membro da lista de árbitros da câmara Arbitranet. Membro da lista de árbitros e de mediadores da Sociedade Rural Brasileira.
André Pagani de Souza é doutor, mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Bacharel em Direito pela USP. Professor de Direito Processual Civil e coordenador do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo. Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Autor de diversos trabalhos na área jurídica. Membro do IBDP, IASP e CEAPRO. Advogado.
Daniel Penteado de Castro é mestre e doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo. Especialista em Direito dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária. Membro fundador e conselheiro do CEAPRO – Centro de Estudos Avançados em Processo. Professor na pós-graduação Lato Sensu na Universidade Mackenzie, Escola Paulista de Direito e Escola Superior da Advocacia. Professor de Direito Processual Civil na graduação do Instituto de Direito Público. Autor de livros jurídicos.
Rogerio Mollica é doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Especialista em Administração de Empresas CEAG-FGV. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Bacharel em Direito pela USP. Professor doutor nos cursos de mestrado e doutorado na Universidade de Marilia – Unimar. Coordenador e professor da pós-graduação Lato Sensu em Direito Processual do Instituto de Direito Público de São Paulo (IDP/SP). Advogado. Membro fundador e Presidente do Ceapro – Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT). Associado efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP).
Fonte- Migalhas- 24/8/2017- http://www.migalhas.com.br/CPCnaPratica
