Guilherme Barcellos: como no caso o Banrisul, patrocinador do plano, não fez parte do processo, não poderia haver condenação
A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começou a analisar se os trabalhadores que tiveram suas horas extras habituais incorporadas ao salário pela Justiça do Trabalho podem incluir esses valores no cálculo da previdência complementar – e receber quantias maiores de aposentadoria. Como o tema é julgado por meio de recurso repetitivo, os processos sobre o assunto estão suspensos desde 2016 para aguardar o entendimento a ser aplicado aos demais casos.
Em geral, as empresas não incluem os valores de horas extras habituais no recolhimento da aposentadoria complementar. No julgamento, iniciado no dia 13 de junho, começou-se a desenhar que a inclusão ou não dependerá do regulamento do fundo de previdência.
A ação analisada foi movida por uma beneficiária da Fundação Banrisul de Seguridade Social. Por enquanto, formalmente, segundo o andamento do processo, há apenas o voto do relator, ministro Antônio Carlos Ferreira. Em geral, ele reconhece o direito ao reflexo das horas extras habituais obtidas em ações trabalhistas na revisão de benefício, a depender do que está redigido no regulamento do plano.
Porém, a inclusão desses valores só seria possível se o participante fizer a recomposição da reserva matemática, já que não pode haver benefício sem reserva que o garanta. Ele teria, então, que buscar posteriormente a reparação do dano contra o patrocinador (empresa) na Justiça do Trabalho.
Apenas nos regulamentos que possuem previsão expressa contrária às horas extras habituais não seria possível incluir os valores na base de cálculo da complementação de aposentadoria. O julgamento foi suspenso, após o voto do relator, por pedido de vista do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (REsp 1312736).
Segundo o advogado que assessora a Fundação Banrisul de Seguridade Social no processo, Guilherme de Castro Barcellos, do Castro Barcellos Advogados, todos os ministros já concordaram com o voto do relator. O que estaria em discussão seria apenas a modulação dos efeitos – a partir de quando esse entendimento valeria. Já o advogado Rafael Covolo, do R.C. Moyses & Ferreira Advogados Associados, que assessora a beneficiária no processo, afirma que os demais ministros se manifestaram, mas não votaram formalmente.
Para Barcellos, o voto do relator apenas admite a possibilidade das horas extras habituais estarem no cálculo do benefício, desde que o prévio custeio tenha sido regularmente realizado durante todo o período de capitalização das reservas garantidoras. “Considerando que as ações ajuizadas ocorreram após esse período, o relator compreendeu não ser possível a entidade fechada de previdência complementar ser condenada ao reflexo das horas extras habituais”, diz.
Como no caso em questão o patrocinador do plano (o Banrisul) não fez parte do processo, acrescenta, não poderia haver condenação para a recomposição de reserva matemática do benefício. “Até porque foi o patrocinador, e não a entidade fechada de previdência complementar, quem frustrou o direito do participante”, afirma.
De acordo com Rafael Covolo, que defende a beneficiária no processo, “houve um erro no cálculo do salário de benefício dos trabalhadores, hoje aposentados, ocasionado por um ato do empregador, no caso dos autos a instituição bancária, que não pagou o salário correto na época do contrato de trabalho”.
Para ele, as fundações se negam a refazer o cálculo alegando que não cometeram ato ilícito, pois não tinham como saber que aquele salário utilizado para o cálculo do benefício estava incorreto e que qualquer revisão de cálculo teria como impedimento o prévio custeio. Porém, segundo Covolo, a proposta, tendo em vista o voto do relator, é que os trabalhadores façam o aporte para a revisão de seus proventos de aposentadoria e, depois, ingressem com nova ação contra o antigo empregador buscando uma reparação.
“Esse entendimento, contudo, na prática é inviável. Estamos falando de trabalhadores aposentados que, em regra, não dispõem de capital para tal tipo de aporte, que na maioria dos casos chegam à casa dos seis dígitos. Ainda não parece justo que a única parte que já foi lesada na história, ou seja, o trabalhador, tenha de suportar mais esses ônus”, diz o advogado.
A tarefa de brigar na Justiça com os bancos (empresa) para cobrar essas diferenças, segundo Covolo, seria das fundações, segundo o artigo 8º da Lei Complementar nº 108, de 2001.
A advogada Gláucia Costa, sócia do LBS Advogados, também defensora de beneficiários, ressalta que, no caso admitido como repetitivo, a empresa patrocinadora não está no polo passivo da ação, e, por isso, segundo os ministros, não teria como admitir a inclusão prática das horas extras habituais no cálculo. “Agora, se o patrocinador já estivesse no polo passivo da ação o beneficiário teria essa possibilidade reconhecida?”, questiona.
Ela ressalta que no mesmo dia 13 de junho o STJ admitiu em outro repetitivo (Resp 1360191) que a patrocinadora pode estar no polo de ações se cometeu ato ilícito.
Fonte: Valor Econômico- 10/7/2018-
STJ julga inclusão de horas extras no cálculo de previdência privada
