Pode surgir, no seio dos tribunais superiores, durante o processamento de recurso especial ou extraordinário repetitivo, decisão que manda devolver o feito à corte de origem, para que ela o sobreste, com os demais processos símiles, até o julgamento de tese neles defendida em recurso extremo afetado para servir, após isso, como precedente de aplicação geral.
Esse tipo de decisão é extremamente sensível quando a parte pretende alegar distinção em face de peculiaridades do seu caso concreto, o distinguishing, na hoje conhecida expressão do Direito anglo-saxônico. Porque aí aquele processo específico não deveria ― em face de suas particulares circunstâncias, que supostamente fazem com que não deva ser abrangido pela tese afetada para julgamento com efeitos para os demais casos subordinados àquela discussão ―, ficar suspenso, e sim seguir para apreciação individualizada, como recurso singular.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, desde que essa questão se pôs, vinha se posicionando com base nos raciocínios desenvolvidos em acórdãos como os seguintes:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DEPÓSITO JUDICIAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DECISÃO QUE RECONHECE SUBMISSÃO DO TEMA AO RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. POSSIBILIDADE. CARÁTER IRRECORRÍVEL DA DECISÃO. PRECEDENTE.
1. Embargos de declaração com nítido caráter infringente que visa atacar a decisão monocrática que reconheceu que a controvérsia dos autos está submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.131.360/RJ).
2. Presentes os requisitos para aplicação do princípio da fungibilidade, devem ser recebidos como agravo regimental os embargos declaratórios opostos contra decisão monocrática e que tenham nítido intuito infringente (EDcl nos EAREsp 651.908/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, DJe 14.3.2016.).
3. Em havendo matéria submetida ao tema que está sob debate no rito dos recursos especiais, é possível devolver os autos à corte de origem para que aguarde o deslinde da controvérsia. Precedente: AgRg no AREsp 695.331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.6.2015.
4. (…) Não cabe agravo regimental contra despacho que se limita a remeter os autos ao Tribunal de origem, para observância da sistemática prevista no art. 543-C, § 7°, II, do CPC, haja vista tratar-se de ato despido de conteúdo decisório e que não gera prejuízo às partes” (AgRg no REsp 1.509.571/SE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 20.11.2015.). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento”[1].
PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. REGRAMENTO DIRIGIDO ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ART. 543-C DO CPC. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES MONOCRÁTICAS DO RELATOR. ART. 6º DA RESOLUÇÃO STJ Nº 12/2009. NÃO CONHECIMENTO.
1. Presentes os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade, deve ser recebido como agravo regimental o pedido de reconsideração apresentado contra decisão monocrática.
2. A afetação de determinado recurso ao rito dos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, não implica a suspensão ou o sobrestamento das demais ações já em curso no Superior Tribunal de Justiça, mas, apenas, as em trâmite nas instâncias ordinárias.
3. Recurso processado e já julgado na origem não pode ser sobrestado.
4. É irrecorrível a decisão do relator que, de plano, nega seguimento à reclamação destinada a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (art. 6º da Resolução STJ nº 12/2009).
5. Ademais, não há como dar seguimento à reclamação ajuizada com base na referida resolução quando não indicado na inicial a súmula ou o julgamento divergente sobre o tema, na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil.
6. A demonstração da divergência jurisprudencial é essencial para o conhecimento da matéria posta na reclamação.
7. Agravo regimental não conhecido”[2].
Como mencionado no segundo dos julgados acima, efetivamente, o STJ chegou a baixar resolução sobre o tema[3], cujo artigo 6º estabelecia que as decisões proferidas pelo relator, em matéria de repetitivos, eram irrecorríveis[4]. Esse texto, porém, foi revogado pelo artigo 4º da Emenda Regimental 22 ao Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça[5], mas o regimento emendado foi omisso quanto à recorribilidade da decisão nessas situações.
No ponto, consequentemente, é interessante observar o que diz hoje a versão atualizada do RISTJ. E dele, quanto ao que ora interessa, somente se extrai o seguinte:
Art. 256-L. Publicada a decisão de afetação, os demais recursos especiais em tramitação no STJ fundados em idêntica questão de direito: (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
I – se já distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem, para nele permanecerem suspensos, por meio de decisão fundamentada do relator; (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)
II – se ainda não distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem por decisão fundamentada do Presidente do STJ. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)”[6].
No Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, a questão é apenas tangenciada pelo dispositivo adiante transcrito:
Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil[7], podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em cinco dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.
Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil.
Atualizado com a introdução da Emenda Regimental 21/2007”[8].
A jurisprudência mais recente do STJ, sem dúvida, reafirma a irrecorribilidade de decisões que tais:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1º-F DA LEI 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MATÉRIA AFETADA PELA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL COM DEVOLUÇÃO À CORTE DE ORIGEM PARA EVENTUAL E OPORTUNO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. A questão jurídica referente à aplicabilidade do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009, em relação às condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 810) e encontra-se afetada no Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905).
2. Encontrando-se a matéria com repercussão geral reconhecida, por medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes entre a Corte Suprema e esta Corte Superior, os recursos que tratam da mesma controvérsia no STJ devem aguardar, no Tribunal de origem, a solução no recurso extraordinário afetado, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. Precedente: AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017.
3. Somente depois de realizada essa providência, a qual representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado, em sua totalidade, a este Tribunal Superior, a fim de que possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.
4. De acordo com o entendimento do STJ, qualquer irresignação que tenha por objeto matéria tratada em recurso representativo da controvérsia deve ser devolvida aos Tribunais de origem para que exerça a competência que lhes foi atribuída pela Lei 11.672/2008.
5. É irrecorrível ato deste Tribunal Superior que determina o sobrestamento de recursos a fim de se aguardar o julgamento do recurso representativo de controvérsia, já que desprovido de caráter decisório.
6. Agravo interno a que se nega provimento”[9].
Embora já não se possa invocar norma interna que estabeleça a irrecorribilidade decisória para esse caso, invoca-se que o ato é despido de caráter decisório ou que não causa prejuízo.
Quanto ao Supremo, o RISTF, apesar de omisso, como se viu linhas atrás, parece ir na linha da irrecorribilidade, pois a estabelece, em seu artigo 326, para toda decisão relativa a inexistência de repercussão geral.
E a jurisprudência, no que toca à decisão de devolução para sobrestamento no tribunal de origem, segue a mesma trilha:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DESCABIMENTO. EXISTÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE O CASO CONCRETO E OS PROCESSOS PARADIGMAS. MANUTENÇÃO DA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM, PARA APLICAÇÃO DO ART. 543-B DO CPC/1973.
1. Não cabe recurso do ato do Relator no Supremo Tribunal Federal que devolve os autos à origem para aplicação de precedente de repercussão geral, na forma do art. 328, § único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
2. Inaplicável o óbice da Súmula 284/STF quando a fundamentação do recurso extraordinário for suficiente para a compreensão da controvérsia.
3. Há similitude entre o caso concreto e os Temas 244 (RE 599.316, Rel. Min. MARCO AURÉLIO) e 756 (ARE 790.928, Rel. Min. LUIZ FUX) da repercussão geral. As distinções apontadas pelo agravante não são suficientes para afastar a incidência dos leading cases.
4. Agravo interno a que se nega provimento”[10].
Agravo interno em mandado de segurança. Ministro do STF. Petição avulsa em face de decisão que determinou a devolução de RE ao tribunal de origem. Sistemática da repercussão geral. Irrecorribilidade. Processo incidental encerrado. Fundamentação. Ausência de teratologia. Agravo interno não provido.
1. Não há direito líquido e certo do impetrante de ter analisado o agravo regimental interposto em petição acessória a recurso extraordinário no bojo do qual se decidiu a celeuma (alegação de aplicação errônea da sistemática de repercussão geral, com devolução dos autos à origem). Com a apreciação da pretensão nos autos principais (RE nº 593.709/RN), restou prejudicada a mesma discussão no processo incidental (Pet nº 5.618/RN).
2. Ausência de teratologia na decisão judicial apontada como ato coator. É assente a jurisprudência do STF no sentido de ser irrecorrível a decisão em que, com base no art. 328, parágrafo único, do RISTF, se determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem para a observância da sistemática da repercussão geral, diante da inexistência de conteúdo decisório. Precedentes.
3. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
4. Agravo interno não provido”[11].
Essa opção jurisprudencial, de ambas as mencionadas cortes superiores, estaria, então, equivocada? É possível entender que sim. Talvez porque, como qualquer decisão monocrática em colegiado, esse tipo de decisão naturalmente deveria ensejar agravo interno, à vista da regra geral do CPC em seu artigo 1.021, já que os regimentos internos, seja o do STJ, seja o do Supremo ― desconsiderada, neste último caso, a determinação de que toda decisão relativa a repercussão geral é irrecorrível ―, não excepcionam expressamente o cabimento desse recurso contra a decisão de devolução dos recursos para sobrestamento no tribunal de origem.
Convenha-se ainda que o pretexto ― presente em muitos julgados proclamadores da irrecorribilidade in casu ― de que a devolução do feito ao Tribunal a quo não tem conteúdo decisório e que não causa prejuízo às partes é um tanto forçado. Tanto tem conteúdo decisório que a decisão respectiva é fundamentada (justamente para que possa ser compreendida e também para que possa ser impugnada, conforme o princípio recursal da dialeticidade). E é evidente que causa prejuízo à parte, pois lhe subtrai a possibilidade de rediscutir imediatamente o tema diante do colegiado competente.
Principalmente se estiver em jogo a possibilidade de alegação de distinguishing, dado que o agravo interno é justamente “cabível para demonstrar distinção entre os casos”, como remarcam Marinoni e Mitidiero[12], e que, diante de um requerimento para tal fim (parágrafo 9º do artigo 1.037 do CPC), atrairia a incidência do parágrafo 9º do mesmo artigo, que prevê justamente o cabimento de tal recurso.
Na verdade, a jurisprudência da irrecorribilidade, nesse caso, começou a ser construída, tanto pelo Supremo como pelo STJ, antes do advento do CPC de 2015. E este, na verdade, trouxe novas luzes para a situação enfocada nestes comentários.
Aliás, já é possível achar, em meio à torrente de julgados pela irrecorribilidade, algum que, diante do atual quadro traçado para essa temática pelo novo CPC tenha aberto os olhos para outra solução, ao menos quando há o requerimento para que se reconheça a distinção do caso:
PROCESSUAL CIVIL. TEMA AFETADO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESPACHO. CPC/2015. MEIO DE IMPUGNAÇÃO.
1. Antes da edição do Código de Processo Civil de 2015, o Superior Tribunal de Justiça entendia ser inadmissível o recurso interposto contra despacho que, ante a pendência de julgamento de recurso representativo da controvérsia, determinava o sobrestamento do apelo extremo na instância ordinária, porquanto, em tais hipóteses, não haveria conteúdo decisório apto a ser agravado.
2. De acordo com o CPC/2015, para demonstrar distinção entre a questão a ser decidida no processo sobrestado e aquela a ser julgada no recurso especial afetado, o despacho de sobrestamento do recurso passou a ser impugnável por meio do requerimento previsto no art. 1.037, § 9º, de modo que o agravo interno somente é cabível da decisão que resolver esse requerimento (art. 1.037, § 13).
3. Agravo interno não conhecido”[13].
Mas por que só tentar demonstrar a distinção ― via agravo interno ― dentro do STJ ou do STF, quando estes, por decisão unipessoal de relator ou presidente, mandam devolver o caso à corte de origem, para que ali fique sobrestado? Por que não o fazer no tribunal originário?
Isso também parece razoável, e também se encaixa no artigo 1.037, parágrafo 9º, especificamente se combinado com o parágrafo 12, II, do mesmo dispositivo. O tribunal de origem, instância ordinária, que trabalha com todos os elementos da causa, tem ainda melhores condições de fazer um distinguishing mais preciso que o STJ ou STF, que a vislumbram pelo filtro dos recursos extremos.
Se a corte orginária achar que há mesmo, ali, uma distinção, fará o recurso subir para o tribunal superior ou tribunais superiores respectivos, que o processarão como caso individual, resolvendo-se assim o problema.
Essa solução, à primeira vista, é quase ideal. Mas tem também problemas. O primeiro é que impede a parte ― que já está no STJ ou no STF via recurso especial ou extraordinário ― de ali mesmo discutir colegiadamente sua alegação de distinguishing, e lhe impõe retornar à Corte de origem para poder travar tal discussão. O segundo, e mais grave, é que o tribunal de apelação, que já recebe o processo com a ordem da corte superior para que o deixe suspenso, talvez se sinta inibido, ou temeroso de incorrer em desobediência, se partir para uma trilha que pode conduzir aquele recurso, uma vez reconhecidas a ele características distintas, para fora da determinação de sobrestamento.
Por outro lado, admitir tal discussão no STJ e STF implicará necessariamente mais trabalho para essas cortes no processamento dos repetitivos, porque não serão poucos os que vão alegar que o seu caso tem distinções tais que não merece ficar sobrestado… E não é despida de mérito a avaliação de que isso poderá causar démarches e demoras tais que gerarão prejuízos para muitos a pretexto de não os causar para alguns. Em outras palavras: fazer alguma injustiça no varejo para buscar alcançá-la no atacado.
Seja como for, é momento de acompanhar se STJ e Supremo mudam ou não sua linha jurisprudencial (na linha do enunciado com a forma final que tomou). Se vão atentar para o espírito da nova codificação processual, atenta às peculiaridades trazidas por cada parte, ou se continuarão a se aferrar ao pragmatismo da irrecorribilidade, em nome de um mais expedito procedimento na construção das decisões de recursos repetitivos, que em princípio atenderiam ao conjunto dos jurisdicionados.
Se não seguirem o exemplo que pelo menos a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça está dando, ao começar uma interessante guinada nessa jurisprudência ― e aqui se tem em mente, de modo preciso, esses casos em que se alega distinguishing ―, que ao menos considerem deixar clara a possibilidade de que a parte que busca demonstrar a distinção do seu caso o possa fazer no tribunal de origem (na linha da formulação primeva do enunciado), com amplo manejo do agravo interno.
Embora talvez o ideal seja possibilitar à parte, sem ambages, requerer o reconhecimento da distinção de seu caso onde e no momento em que lhe parecesse mais conveniente ― tanto perante o tribunal de origem como junto às cortes superiores de destino ―, sempre que a questão surgir em face da problemática dos sobrestamentos decorrentes do procedimento de julgamento de recursos repetitivos. E em qualquer dessas hipóteses, podendo agravar internamente, se necessário.
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[1] EDcl no AgRg no REsp 1124215/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016.
[2] RCD na Rcl 26.614/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 16/10/2015.
[3] Publicada no DJe de 16/12/2009.
[4] Conferir em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/26389.
[5] De 16 de março de 2016, publicada no DJe de 18/12/2016.
[6] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (organizado pelo Gabinete do Ministro Diretor da Revista), Brasília: STJ, 2017. Conferir na íntegra em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/3189/Regimento_interno_2017.pdf.
[7] A remissão, obviamente, é ao dispositivo do CPC de 1973, correspondente aos arts. 1.036 e segs. do CPC de 2015.
[8] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Regimento Interno [atualizado até julho de 2016] consolidado e atualizado até maio de 2002 por Eugênia Vitória Ribas. Brasília: STF, 2016. Íntegra em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/legislacaoRegimentoInterno/anexo/RISTF.pdf.
[9] AgInt no REsp 1686774/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018.
[10] RE 630719 AgR-segundo-AgR-AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 17/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 27-11-2017 PUBLIC 28-11-2017.
[11] MS 34400 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 05-02-2018 PUBLIC 06-02-2018.
[12] MARINONI, Luiz Guilherme et MITIDIERO, Daniel. Ob. cit., p. 219.
[13] AgInt no REsp 1440303/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 13/12/2017.
Fonte- https://www.conjur.com.br/2018-mar-20/ribeiro-dantas-decisao-sobresta-recurso-irrecorrivel
