Representante da Fazenda Nacional argumentou na sessão plenária que a decisão questionada violou entendimento do STF.
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento, na sessão desta quarta-feira (16), a recurso (embargos de divergência) da União contra decisão da Segunda Turma no Recurso Extraordinário (RE) 193924, em que aquele colegiado concluiu que a Sanoli – Indústria e Comércio de Alimentação Ltda., mesmo tendo se autodeclarado nos autos uma empresa de natureza jurídica de prestadora de serviços, estaria desobrigada de contribuir para o Finsocial (Fundo de Investimento Social).
Na instância de origem, a empresa ajuizou ação ordinária com o objetivo de se eximir do pagamento do Finsocial, ao argumento de que o tributo não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. A ação foi rejeitada pelo juízo de 1º grau e pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), com base na apontada constitucionalidade do artigo 9º da Lei 7.689/1988 e dos dispositivos que, a partir dessa norma, elevaram a alíquota da contribuição. A empresa recorreu ao STF, por meio de recurso extraordinário. Ao julgar o caso, a Segunda Turma deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a inconstitucionalidade dos aumentos na alíquota do Finsocial para empresas prestadoras de serviços.
A União, por meio da Fazenda Nacional, recorreu dessa decisão com embargos de declaração – rejeitados pela Turma – e, na sequência, com embargos de divergência, julgados na sessão plenária desta quarta. De acordo com a representante da Fazenda Nacional, a decisão questionada violou o entendimento do STF. De acordo com ela, no julgamento do RE 187436, em junho de 1997, o Plenário do STF reafirmou a dicotomia entre empresas comerciais e prestadores de serviços. Naquela ocasião, a Corte reconheceu que o pagamento do Finsocial, no caso das empresas comerciais, é inconstitucional e, por arrastamento, as consequentes majorações. Já quanto às prestadoras de serviços, o Supremo declarou a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 7.738/1989, sendo também constitucionais, em consequência, as majorações de alíquotas previstas em leis posteriores.
Frisou, ainda, que a empresa se apresentou como prestadora de serviço quando ajuizou a ação ordinária e só nos embargos de declaração apontou ser uma empresa de natureza comercial.
Já o advogado da empresa defendeu a manutenção da decisão da Segunda Turma, afirmando que nunca houve fato consumado apontando tratar-se de empresa prestadora de serviços. Revelou que sua cliente é uma empresa fornecedora de alimentação, contribuinte de ICMS, e não de ISS. Portanto, uma empresa comercial, que não deve recolher Finsocial.
Ao votar pelo desprovimento do recurso de embargos de divergência, o relator do caso, ministro Edson Fachin, salientou que o centro da discussão neste caso está em saber a natureza jurídica da empresa, se comercial ou prestadora de serviços. E, para Fachin, para responder a essa questão, seria necessária a análise de fatos e provas, o que é inviável no caso de embargos, conforme prevê a Súmula 279 do STF. Seu voto foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski.
A corrente vencedora foi inaugurada com o voto do ministro Alexandre de Moraes. De acordo com ele, o acórdão da Segunda Turma reconheceu a natureza de prestadora de serviços da empresa, mas não aplicou o posicionamento da jurisprudência pacífica do Supremo sobre a matéria. Como a empresa sempre se apresentou, no curso do processo, como prestadora de serviços, discutir, nesse momento processual – em embargos de divergência –, se sua natureza jurídica é outra é que seria inviável, concluiu o ministro Alexandre de Moraes ao votar pelo provimento do recurso.
Acompanharam esse entendimento os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e a presidente, ministra Cármen Lúcia.
Fonte- STF- 16/5/2018.
