Em 18/07/17, foi publicada a Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, que passou a regulamentar os procedimentos de restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e reiterou a vedação da restituição administrativa de indébitos tributários reconhecidos por decisão judicial.
A Instrução Normativa traz a previsão, em seus artigos 98 a 105, de que os créditos decorrentes de decisão judicial podem apenas ser objeto de compensação administrativa, sendo vedada, inclusive no sistema PERDCOMP, a restituição desses créditos.
O entendimento da Receita Federal sobre essa questão foi confirmado pela Solução de Consulta DISIT nº 6027, ocorrida em 11/07/17, que apresenta a seguinte ementa:
SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 6027, DE 28 DE JUNHO DE 2017 (Publicado (a) no DOU de 11/07/2017, seção 1, pág. 24)
INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. As decisões judiciais que reconhecem o indébito tributário não podem ser objeto de pedido administrativo de restituição, sob pena de ofensa ao art. 100 da Constituição Federal de 1988.SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 382, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2014. DISPOSITIVOS LEGAIS: CF, de 1988, art. 100, Parecer Normativo RFB nº 11, de 2014, item 14, alínea “e”. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 132, DE 1º DE SETEMBRO DE 2016. DISPOSITIVOS LEGAIS: IN RFB nº 1.300, de 2012, arts. 56 a 60 e Manual de Operação do Sistema Empresa de Informações à Previdência Social (Sefip), aprovado pela IN RFB nº 880, de 2008, Capítulo IV, item 7, pág. 125. MÁRIO HERMES SOARES CAMPOS – Chefe
Segundo o entendimento da Receita Federal, a restituição administrativa do indébito tributário reconhecido por decisão judicial transitada em julgado violaria o procedimento do pagamento pelo precatório, previsto no artigo 100 da Constituição Federal1.
O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas, decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo vedadas medidas que visem a instituição de privilégios nesse procedimento.
Contudo, a restituição administrativa do indébito tributário não se enquadra nessa sistemática, tendo em vista as características desse crédito e a regulamentação da sua restituição por norma complementar específica, no cumprimento de delegação constitucional expressa (artigo 146, III, “b”2).
O Código Tributário Nacional (CTN) foi recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar tributária, nos termos do inciso III do seu artigo 146. O códex tributário traz no bojo da sua normatividade a estrutura do crédito tributário, inclusive no que se refere ao direito do contribuinte à sua restituição administrativa.
O artigo 165 do CTN estatuí o direito do contribuinte à restituição administrativa do indébito tributário, nos seguintes termos:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
O comando do artigo 165 do CTN é claro: tendo havido por parte do contribuinte recolhimento de tributo indevido, ou maior que o devido, surge o direito à restituição administrativa, a ser efetuada pelo ente tributante que recebeu o valor indevido.
Devido ao caráter ex legge do crédito tributário, que pode ser constituído de forma unilateral pelo sujeito ativo da obrigação tributária ou recolhido pelo contribuinte independentemente de qualquer ato prévio de constituição (lançamento por homologação), justifica-se que a sua restituição ocorra administrativamente, já que a autoridade tributária está adstrita ao que determina a lei tributária, devendo reconhecer a existência do indébito (recolhimento em desacordo com o que determina a lei) e efetuar a sua restituição administrativa, sem a necessidade de ação de cobrança por parte do contribuinte.
Contudo, pode ocorrer situação em que contribuinte e Fisco têm entendimentos diferentes sobre a existência ou não do indébito; caso, por exemplo, quando este decorre da arguição pelo contribuinte da inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma jurídica que determinou o recolhimento imputado como indevido. Situação em que será necessário que o Judiciário reconheça a inconstitucionalidade/ilegalidade da norma e declare o direito à restituição tributária.
Podemos diferenciar duas situações:
A primeira, do contribuinte que ajuíze Ação de Repetição de Indébito, na qual requer a condenação da União Federal a restituir determinado indébito tributário, inclusive com a definição do quantum.
Outra, do contribuinte que ajuíza ação declaratória ou impetra mandado de segurança visando o reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária que lhe obrigue a recolher determinado tributo ou parcela de tributo, cumulada com a declaração do seu direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, respeitado o prazo de prescrição.
Na primeira hipótese, por haver conteúdo condenatório na decisão judicial, em tese, seria possível a Receita Federal defender que a natureza da sentença judicial exigiria a sua execução judicial, mediante precatório. Apesar de não considerarmos mesmo nesse caso, a melhor interpretação jurídica.
Já na segunda situação, a natureza do pedido jurídico trazido pelo contribuinte e o conteúdo declaratório da sentença judicial tornam inquestionável o direito do contribuinte de efetivar o seu direito, reconhecido judicialmente, através do procedimento de restituição administrativa.
Isso porque o direito à restituição do indébito tributário foi instituído de forma plena e objetiva, não havendo qualquer restrição à sua operacionalização, vinculada à forma de reconhecimento do crédito. Além disso, é incontroverso que a restituição prevista pelo CTN é aquela efetuada pela própria Administração Pública, via procedimento administrativo cuja regulamentação não pode pretender estatuir limites ou restrições ao exercício desse direito por parte do contribuinte. A obrigação de restituir o indébito tributário é corolário da antijuridicidade do enriquecimento ilícito, ainda mais gravoso quando em proveito da Administração Pública, que se encontra constitucionalmente vinculada aos princípios da legalidade, razoabilidade e moralidade (artigo 37 da Constituição).
A regulamentação do direito à restituição na esfera federal se encontra nos artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/96:
Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 19 de julho de 2013).
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002). (grifamos)
O conteúdo jurídico da norma do citado artigo 74 não deixa margem para controvérsias. O contribuinte que apurar crédito de recolhimento indevido de tributo federal tem o direito à sua restituição/ressarcimento e poderá, caso faça essa opção, utilizá-lo para a compensação com débitos administrados pela Receita Federal. A norma é expressa ao incluir nesse procedimento os créditos decorrentes de decisão judicial, ao dispor “inclusive os judiciais com trânsito em julgado”, O que determina a qualidade de restituível do crédito é o fato de ser decorrente de recolhimento indevido ou maior que o devido de tributo federal, sendo que o fato de ter sido o mesmo previamente reconhecido como tanto por decisão judicial não modifica a possibilidade de restituição nos termos do artigo 165 do CTN.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece que a decisão judicial que declara a inexistência de relação jurídico tributária válida para determinada exigência fiscal habilita o contribuinte a recuperar o indébito tributário decorrente na via administrativa ou pela execução judicial, a depender da modalidade de ação.
O posicionamento da corte é bem ilustrado pelo trecho abaixo, do acórdão proferido no julgamento do Recurso Especial nº 16435503, de relatoria do Ministro Herman Benjamin. Cite-se:
3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996. 4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
5. “O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que ‘o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996” (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016) – grifamos
Também fundamentado o entendimento do Ministro Mauro Campbell, externado no voto proferido no julgamento do Recurso Especial nº 1516961 / RS, no qual a Segunda Turma do STJ negou validade ao argumento da Fazenda Nacional de que a restituição administrativa de indébito tributário reconhecido por decisão judicial implicaria em violação ao sistema dos precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federal.Ressalte-se os seguintes trechos:
O presente recurso especial tem origem em mandado de segurança contra ato da autoridade coatora da Secretaria de Receita Federal que se negara a análise do mérito de pedido administrativo de ressarcimento de valores pagos indevidamente a título de IPI, conforme direito reconhecido em ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.
O acórdão recorrido deu provimento ao apelo da impetrante para reformar a sentença e determinar a análise do mérito do processo administrativo nº 13004.000187/2001-42 pela Receita Federal.
Conforme afirmou o Tribunal a quo, o pedido administrativo de restituição de valores pagos a maior a título de IPI se embasa em sentença transitada em julgado proferida em ação ordinária que declarou a inexistência de relação jurídica que autorize o Fisco a exigir da impetrante o IPI sobre preço cobrado pelos serviços decorrentes da realização de obras de instalação de elevadores, limitada a incidência do imposto à fase de industrialização, que se encerra com a saída do produto do estabelecimento industrial.
A FAZENDA NACIONAL, ora recorrente, alega a impossibilidade de repetição de indébito na via administrativa, o que constituiria burla ao sistema de precatório constitucionalmente definido e ao rito do art. 730 do CPC. Essa pretensão não merece acolhida, tendo em vista que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado “. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996, respectivamente, in verbis:
(…) – grifamos
O Superior Tribunal de Justiça, nas decisões citadas, interpreta corretamente a legislação tributária e diferencia a situação da restituição do indébito, reconhecido judicialmente, daquela referente à execução judicial contra a Fazenda Pública, quando a satisfação do título executivo judicial se dará pelo procedimento do precatório.
Caso contrário, qual seria a efetividade, por exemplo, de uma decisão em mandado de segurança, transitada em julgado, que reconhece o direito líquido e certo do contribuinte de não se submeter a determinada exigência fiscal, bem como reconhece o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, na situação do contribuinte que não possua débitos compensáveis?
Pelo entendimento da Receita Federal, no referido exemplo, o contribuinte teria que após o trânsito em julgado da ação mandamental, ajuizar uma ação ordinária, para gerar um título judicial passível de execução.
Ora, tal situação é claramente irrazoável e contrária ao sistema de recuperação de indébito previsto pelo CTN e pela Lei nº 9.430/96. E totalmente contrário ao entendimento pacificado do caráter declaratório da decisão judicial que reconhece o indébito tributário.
Ao mesmo tempo em que outorga um direito ao contribuinte, a legislação tributária estatuí uma obrigação à Administração Pública Federal, que obrigatoriamente deverá efetuar a restituição administrativa do crédito decorrente do indébito de tributo administrado pela Receita Federal.
Não por outro motivo, as normas regulamentadoras da Receita Federal, anteriores à IN SRF nº 1.300/12 corretamente previam a possibilidade de restituição administrativa de qualquer crédito referente a indébito de tributo federal, mesmo que decorrente de ação judicial. Cite-se o que dispunha a IN SRF nº 900/08:
DOS CRÉDITOS RECONHECIDOS POR DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO
Art. 70. São vedados o ressarcimento, a restituição, o reembolso e a compensação do crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial,antes do trânsito em julgado da decisão que reconhecer o direito creditório.
§ 1 º A autoridade da RFB competente para dar cumprimento à decisão judicial de que trata o caput poderá exigir do sujeito passivo, como condição para a efetivação da restituição, do ressarcimento, do reembolso ou para homologação da compensação, que lhe seja apresentada cópia do inteiro teor da decisão.
§ 2º Na hipótese de ação de repetição de indébito, bem como nas demais hipóteses em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, a restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação somente poderão ser efetuados se o requerente comprovar a homologação da desistência da execução do título judicial pelo Poder Judiciário, ou a renúncia à sua execução, e a assunção de todas as custas do processo de execução, inclusive os honorários advocatícios referentes ao processo de execução.
§ 3º Não poderão ser objeto de restituição, de ressarcimento, de reembolso e de compensação os créditos relativos a títulos judiciais já executados perante o Poder Judiciário, com ou sem emissão de precatório.
§ 4º A restituição, o ressarcimento, o reembolso e a compensação de créditos reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado dar-se-ão na forma prevista nesta Instrução Normativa, caso a decisão não disponha de forma diversa. (grifamos)
A norma regulamentar vigente até 2012, de forma correta, reconhecia o direito do contribuinte à restituição do crédito decorrente de decisão judicial, instituindo apenas como requisitos que se trate de decisão judicial transitada em julgado e que o contribuinte comprove que desistiu expressamente da execução judicial do seu crédito. A única vedação prevista era a restituição administrativa de crédito já objeto de execução judicial.
Contudo, com a edição da Instrução Normativa RRFB nº 1.300/2012, que substituiu a Instrução Normativa RFB nº 900/05, alterou-se o procedimento, com a vedação à restituição administrativa de crédito decorrente de ação judicial. Ilegal restrição que foi reiterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017.
A vedação instituída pela Instrução Normativa nº 1.300/12, e mantida pela Instrução Normativa nº 1.717/17, à restituição administrativa de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado é de flagrante ilegalidade, já que pretende inovar o ordenamento jurídico e cercear direito expressamente outorgado aos contribuintes pelos artigos 165 do CTN e 6º e 74 da Lei nº 9.430/96.
As instruções normativas expedidas pelas autoridades fiscais são normas meramente complementares às leis tributárias, conforme determina o inciso I do artigo 100 do CTN. Possuem apenas a função de explicitar o comando da lei a que se vinculam e instruir as autoridades administrativas sobre a forma de lhe dar correta aplicabilidade.
Não podem de forma alguma pretender alterar o comando legal, muito menos visando restringir o alcance de direito outorgado legalmente ao contribuinte,
Por isso, a sua validade está intrinsecamente vinculada à sua compatibilidade à norma legal que pretende regulamentar. No caso concreto, a norma regulamentada é o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que indiscutivelmente outorga ao contribuinte o direito à restituição administrativa também do indébito reconhecido por decisão judicial.
Conclui-se, então, que ao restringir a realização de créditos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado à via de compensação, a Instrução Normativa SRF 1.717/17, viola a sistemática prevista no artigo 165 do CTN e nega vigência ao que determinam os artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96, o que lhe macula de inafastável ilegalidade.
Espera-se que o Poder Judiciário garanta o direito dos contribuintes à restituição administrativa, sem a restrição aos créditos reconhecidos por decisão judicial, afastando a ilegal determinação da norma infralegal da Receita Federal.
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Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
2
Art. 146. Cabe à lei complementar: (…) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (…) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
3
REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017
Alessandro Mendes Cardoso – Mestre em Direito Tributário, sócio do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados, Professor de Direito Tributário do IBMEC e da PUC/MG.
Fonte- https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/ilegal-restricao-a-restituicao-do-indebito-tributario-reconhecido-judicialmente-10042018
