A incidência de PIS/COFINS a cargo do empregador, da empresa e de entidades a ela equiparadas foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 do Código tributário; em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente.
Em resumo, a empresa não deve pagar imposto sobre imposto, uma distorção infelizmente acobertada nestes anos todos por muitos tribunais, mas também uma batalha que sempre foi renovada pelos advogados inconformados e que finalmente mostra luz no fim do túnel, com tribunais superiores reconhecendo que estavam errados.
Assim, a base de cálculo de PIS/COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.
Ora, descabe assentar que os contribuintes de PIS/COFINS faturam, em si, o ICMS ou mesmo o ISS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. Conclusão diversa importa na incidência de PIS/COFINS não sobre o faturamento, mas sim sobre outro tributo, ou seja, sobre um imposto da competência dos estados e municípios.
Tanto é descabida a inclusão de outro tributo na base de cálculo de PIS/COFINS, que a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se no conceito de faturamento o valor devido a título de IPI.
O valor correspondente ao ICMS e ISS, à toda evidência, não tem a natureza jurídica de faturamento. Não pode, então, servir à incidência de PIS/COFINS, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.
Cumpre ter presente a advertência do Ministro LUIZ GALLOTTI, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758:
“Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” (RTJ 66/165).
Dessa forma, PIS e COFINS só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo de PIS/COFINS.
Há de se atentar ainda para o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.
Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra pedagógica e didática, que cabe como luva em dedos ao presente caso, ao revelar que:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.”
Se alguém fatura ICMS ou ISS, esse alguém é o fisco município, e não o prestador do serviço. Admitir o contrário é querer que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior, e com isso afastando a supremacia que lhe é própria.
Diversos tribunais e recentemente o STF mudaram de conduta e reconheceram esta tese, recomendando-se, pois, que as empresas que são cobradas por estes tributos reajam e procurem isentar-se, se preciso através de ações judiciais. E assim devem fazê-lo para defender direitos, seus e de seus consumidores, clientes, do país, pela competitividade, produção com relação custo-benefício que aumente seu poder como concorrente, beneficiando a todos e educando fisco e governos, que devem ser contidos quando abusam.
DIOGO TELLES AKASHI
MARICATO ADVOGADOS ASSOCIADOS
