A Mediação e a Lei 13.140/2015
A mediação recebeu especial tratamento pelo legislador pátrio com a recente edição da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, e do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), que, em seu art. 334, estabelece nova fase impositiva no procedimento comum, para a realização de audiência prévia de mediação, antes da apresentação de defesa pelo demandado.
Trata-se, a toda evidência, de importante medida para incentivar a cultura da medição, como solução de conflitos, a jurisdicionados e advogados com arraigado pensamento adversarial. Os efeitos favoráveis, caso o objetivo geral do legislador seja atingido, são muitos, em especial para o Poder Judiciário, que terá diminuída a quantidade de demandas ajuizadas, e para os jurisdicionados, já que a solução consensual é sempre melhor aceita pelas partes do que a intervenção sub-rogatória do judiciário.
Esse incentivo à busca por métodos de resolução de conflitos fora do âmbito do Judiciário é uma elogiável tendência do legislador, como observa Adir Reis, em obra sobre o tema da mediação. Confira-se
“A disseminação de outros métodos de resolução de conflitos, como a negociação, a mediação e a arbitragem, é uma tendência saudável para a maior eficiência da distribuição da justiça. Aliás, não são formas “alternativas”, e sim formas iniciais, formas primeiras, formas adequadas de resolução de conflitos, inclusive porque precedem, historicamente falando, a própria criação do aparelho estatal nacional. Trata-se do sistema multiportas de solução de controvérsias. Embora seja vista como uma novidade nos meios forenses, a mediação já funcionou em várias culturas, inclusive em sociedades do Ocidente, como uma forma primária de resolução de disputas, precedendo até mesmo os estados nacionais e a organização judicial nos moldes que os conhecemos nos últimos dois séculos.”[1]
Os métodos de resolução de conflitos, portanto, incentivados pela atual legislação pátria, não se limitam à mediação, mas englobam também, principalmente, a arbitragem e a conciliação. A nota diferenciadora entre elas está na figura do terceiro escolhido pelas partes para participar de cada um desses métodos, como explica Pedro Paulo de Medeiros:
“Em linhas gerais, a arbitragem é a forma de solução em que um terceiro (ou grupo de terceiros) escolhido pelos conflitantes, dirime a controvérsia, já a conciliação é aquela em que um terceiro conduz e acompanha a tentativa pelas próprias partes de autocomposição e a mediação o método em que um terceiro conduz, acompanha e opina ativamente no decorrer da tentativa desempenhada pelas próprias partes de autocomposição.”[2]
Conceito, Princípios e Abrangência
Como exposto acima, a medição entre particulares tem fundamento na recente Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, que, no parágrafo único, de seu art. 1º, conceitua a mediação como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Vale o destaque para a posição de Humberto Dalla e Michelle Paumgartten, que acerca da mediação, assim lecionam:
“A mediação, particularmente, é essencialmente um mecanismo extrajudicial para resolver conflitos. Deve ser buscada espontaneamente pelas partes que se encontram envolvidas em um problema e que não conseguem, por esforço próprio, resolvê-lo. Mediante técnicas que têm como objetivo a pacificação dos indivíduos, o mediador facilitará a abertura dos caminhos dialógicos para que os próprios protagonistas envolvidos no conflito envidem esforços para encontrar solução para o impasse, consensualmente, contribuindo assim para a preservação de relacionamentos que precisam ser mantidos, compondo a matriz de uma justiça coexistencial”[3]
A mediação é orientada pelos princípios: (a) da imparcialidade do mediador; (b) da isonomia entre as partes; (c) da oralidade; (d) da informalidade; (e) da autonomia da vontade das partes; (f) da busca do consenso; (g) da confidencialidade; e (h) da boa-fé. Tais princípios estão previstos no art. 2º da Lei de Mediação.
Esse método de resolução de conflitos tem cabimento para todo e qualquer discussão, desde que verse sobre direitos disponíveis, ou no caso de direitos indisponíveis, no aspecto em que seja admita a transação. Nessa última hipótese, a transação deve ser homologada em juízo, após a oitiva do Ministério Público, que atua na qualidade de custos legis.
O mediador, terceiro que conduz o procedimento de comunicação entre as partes, na busca de consenso para a resolução do conflito, será, em regra, escolhido pelas partes. Sobre ele recaem as mesmas hipóteses legais de impedimento ou suspeição que incidem sobre os magistrados, previstas no art. 145, do novo Código de Processo Civil.
O legislador buscou incentivar a ampla difusão da mediação como forma de solução de conflitos e, assim, preocupado com a situação de hipossuficientes, destacou na Lei de Mediação a gratuidade no procedimento de mediação, como forma de garantir o acesso à justiça, considerando-se a mediação como forma eficaz de resolução de conflitos.
Espécies de Mediação e Procedimento
O procedimento de mediação pode ter natureza judicial ou extrajudicial. A diferença entre ambos reside, basicamente, em dois fatores: a figura do mediador e a presença, ou não, de advogado que assista as partes envolvidas na mediação.
Na mediação extrajudicial, “qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se” poderá funcionar como mediador, de acordo com o art. 9º da Lei de Mediação.
Quanto à representação, o art. 10 da Lei de Mediação consigna ser desnecessário o comparecimento das partes acompanhadas de seus respectivos advogados. Comparecendo, no entanto, qualquer das partes acompanhada de advogado, o procedimento somente poderá seguir se todas as partes estiverem devidamente assistidas.
A mediação judicial, por sua vez, tem regras específicas para a escolha do mediador. Somente “poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”. Trata-se de imposição prevista no art. 11 da Lei de Mediação.
Na mediação judicial, exige-se, em regra, a presença de advogado, nos termos do art. 26 da Lei de Mediação e do art. 334, § 9º, do novo Código de Processo Civil, com exceção aos procedimentos de mediação realizados no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Federais, nos quais fica facultada a presença.
A natureza da mediação estabelece, ainda, o procedimento a ser adotado. Como disposição comum, pode-se afirmar que a mediação será considerada instituída na data em que for marcada a primeira reunião, restando suspenso o prazo prescricional durante todo o período em que durar o procedimento. Com o fim esperado, isto é, a autocomposição, tem-se a lavratura do termo final de mediação, que constitui título executivo extrajudicial ou, caso homologado em juízo, título executivo judicial.
A mediação judicial deverá ser realizada em todos os casos em que se admite a solução consensual e desde que não haja uma dupla discordância, de autor e réu, quanto à possibilidade de autocomposição.
A audiência de mediação será realizada após o recebimento da petição inicial e antes da apresentação de contestação pelo demandado, nos termos do art. 24 e seguintes da Lei de Mediação e art. 334 do novo Código de Processo Civil. O Código de Processo Civil determina, expressamente, em seu art. 3º, que os magistrados, advogados e membros dos Parquet estimulem a realização de mediação, em qualquer fase do processo.
A mediação extrajudicial, por sua vez, tem início com o convite enviado por uma das partes, por qualquer meio de comunicação, que será considerado rejeitado caso não seja respondido no prazo de 30 (trinta) dias, contados do seu recebimento. A mediação, nesses casos, é, em regra, prevista em cláusula contratual, cujos requisitos, que informam o procedimento, serão apreciados adiante.
Cláusula Contratual de Mediação
Quando prevista cláusula de mediação em contrato, é obrigatória a presença dos seguintes requisitos: (a) prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data do recebimento do convite; (b) local da primeira reunião de mediação; (c) critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; (d) penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação. Essas especificações podem ser substituídas na cláusula contratual pela indicação do regulamento da instituição prestadora do serviço de mediação.
A ausência da completa previsão desses requisitos faz recair os seguintes critérios para a realização da primeira reunião, de acordo com o art. 22, § 2º, da Lei de Mediação: (a) prazo mínimo de 10 dias úteis e máximo de 3 meses para a realização da primeira reunião, contados do recebimento do convite; (b) local adequado que garanta o devido sigilo à reunião; (c) lista de cinco nomes de mediadores capacitados, devidamente identificados e qualificados, da qual a parte convidada escolherá um, considerando-se escolhido o primeiro da lista em caso de inércia da convidada; (d) penalidade de pagamento de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais no caso de não comparecimento e sendo o ausente vencedor em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada.
Essa sanção em caso de não comparecimento, segundo abalizada doutrina[4], deve ser aplicada, também, àquele que, tendo celebrado contrato com cláusula de mediação, ajuíza diretamente demanda judicial ou instaura a arbitragem. A previsão da cláusula de arbitragem, em um primeiro momento, não impede que se dê seguimento ao processo judicial ou arbitral, salvo se as partes tiverem convencionado, na forma do art. 23 da Lei de Mediação, não iniciarem “procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada condição”.
24/9/2016
Fonte- http://jota.uol.com.br/possibilidade-de-inclusao-de-clausula-de-mediacao-em-plano-de-recuperacao-judicial
