Na esteira da expressa “prioridade absoluta” com que foi assegurado, na Constituição de 1988, o direito da criança à convivência familiar (art. 227, caput), a Lei nº 11.770/08 criou com bastante atraso o Programa Empresa Cidadã, que estipula benefício fiscal para estimular empregadores a conceder licença à gestante com extensão de 60 dias em relação ao período de 120 dias já estipulado pelo art. 7º, XVIII, da Constituição – sempre com o pagamento integral do salário à empregada durante o período estendido.
Desde que devidamente inscritos no referido programa por meio de requerimento eletrônico no site da Receita Federal, os empregadores têm direito a deduzir, diretamente do Imposto de Renda devido sobre o lucro (IRPJ), todos os salários pagos à gestante durante o período estendido da licença – mas o benefício fiscal até hoje remanesce sendo exclusivo das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real.
É preciso reconhecer, desde logo, que não há justificativa plausível para a vedação de acesso ao programa no tocante às empresas tributadas no regime do lucro presumido ou arbitrado, e mesmo àquelas sujeitas ao Simples.
As empresas no lucro real ficam de todo modo proibidas de deduzir como despesa o salário pago durante a licença estendida – ou seja, ficam proibidas de abater a verba da base de cálculo (lucro) do IRPJ, porque o abatimento é feito diretamente contra o imposto devido.
Essa dedução é mecanismo que poderia ser facilmente aplicado às demais pessoas jurídicas, eis que naqueles outros regimes automaticamente se despreza a dedutibilidade da despesa – o imposto é pago com base em um percentual do faturamento bruto.
Ademais, a restrição legal não parece ser fundada em um critério racionalmente válido, pois na forma como vem posta discrimina justamente a maior parte das empregadoras no país e possivelmente uma parcela relevante do universo de gestantes que teoricamente poderiam ter direito à licença estendida.
É imperioso notar que, ao invés de universalizar o programa (como poderia ter sido feito) para as empresas tributadas sob outros regimes, o legislador optou mais recentemente por acrescentar ao programa a extensão da licença-paternidade, na forma do art. 38 da Lei 13.257/16.
Isso revela, portanto, que a exclusividade do programa para as empresas no regime do lucro real não parece decorrer de uma suposta falta de recursos públicos, pois o novo diploma manteve aquela discriminação e, mesmo num período de queda significativa de receita, adotou renúncia fiscal adicional, prestigiando unicamente a ampliação, de cinco para vinte dias, da chamada licença-paternidade.
Também chama a atenção que o benefício fiscal tenha sido concedido com escrupulosa obediência à norma de direito financeiro, consistente na previsão da respectiva renúncia fiscal no projeto de lei orçamentária (arts. 12 e 14 da Lei Complementar 101/00), por exigência expressa dos arts. 7º e 8º da Lei 11.770/08 – e, mais recentemente, por conta dos arts. 39 e 40 da Lei 13.257/16.
Parece relevante notar, neste passo, que o aproveitamento daquele benefício fiscal pelas empresas não está condicionado a que a renúncia fiscal seja inserida ano após ano no projeto de lei orçamentária. Em outras palavras, há suficiente segurança jurídica para que o benefício possa ser usufruído ainda que a renúncia fiscal, em algum exercício, não seja expressamente incluída na lei de meios.
Não obstante possa parecer diferente numa leitura mais apressada dos diplomas legais acima citados, a previsão orçamentária anual da renúncia fiscal é apenas uma regra atinente ao termo inicial de vigência da lei que criou o benefício, e não uma condição de eficácia a ser verificada anualmente.
Outras dúvidas ainda podem ser suscitadas a respeito da vigência do benefício, eis que a extensão da licença-paternidade ainda não foi regulamentada pela Receita Federal do Brasil (Instrução Normativa RFB 991/10, que originalmente disciplinou o programa Empresa Cidadã, ainda não foi adaptada), e o Decreto 7.052/09 – que regulamentava a matéria – ainda remanesce impondo às empresas a singela observância da regulamentação fazendária (art. 4º).
Com efeito, nem mesmo aquele regulamento chegou a ser modificado a partir da edição da Lei n. 13.257/16 (o recente Decreto 8.737/16, diga-se de passagem, limita-se a regulamentar a prorrogação da licença-paternidade no estrito âmbito do funcionalismo público, de modo que não guarda relação com o benefício fiscal das empresas privadas).
Ora, a lei não condiciona a concessão do benefício à prévia regulamentação por parte do Poder Executivo, mas por enquanto as empresas não têm segurança no aproveitamento da benesse fiscal porque: a) não se sabe se a singela inscrição no programa, nos moldes previstos na Instrução Normativa RFB 991/10, também abarca, por tabela, a novel prorrogação do salário-paternidade; b) é ainda desconhecido o procedimento a ser adotado pelas empregadoras na elaboração da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), no tocante à prorrogação do salário-paternidade, e sobretudo no momento em que o benefício fiscal deverá ser efetivamente aproveitado por meio da dedução do IR devido.
Espera-se que esta lacuna seja preenchida o quanto antes, no máximo até o mês de junho de 2018, haja vista o prazo até Julho/2018 para envio da ECF do ano-calendário de 2017 (Instrução Normativa RFB 1.422/13, art. 3º).
Rogério Pires da Silva e Alexandre Wolff Barbosa são advogados em São Paulo, integrantes de Boccuzzi Advogados Associados
Fonte- Valor Econômico- 12/4/2017- http://www.seteco.com.br/programa-empresa-cidada-valor-economico/
