Advogado Tiago Conde: se adotada a tese de 2018 pelo STF, o contribuinte vai, na prática, ganhar e não levar.
Passados quase três meses do julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não publicou a decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que preocupa a União. A demora, segundo fontes do governo, gera incerteza jurídica e incentiva a multiplicação das chamadas “teses filhotes” — que pedem a exclusão de outros tributos das bases de cálculo de impostos e contribuições —, com riscos para os cofres públicos em um momento de crise política e fiscal no país.
Com base em resolução interna, o STF teria até meados de setembro para publicar o acórdão — prazo de 60 dias que pode ser prorrogado duas vezes. “Os dois lados perdem. Perde o contribuinte, que não sabe o alcance da decisão. Perde o governo, que precisa da decisão para se defender [apresentar recurso para modulação]. Os escritórios de advocacia são os grandes beneficiários. Não se sabe o esqueleto jurídico que isso vai virar”, diz uma fonte.
Mesmo provocado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o STF não analisou o pedido de modulação apresentado no julgamento: decisão válida apenas a partir de 2018, sem efeito retroativo. Pedido que foi considerado “muito extravagante” pelo ministro Marco Aurélio.
No julgamento, os ministros alegaram que o pedido deveria constar do processo, em vez de ser solicitado por meio da tribuna, e deixaram essa apreciação para o caso de uma eventual oposição de recurso (embargos de declaração). No entanto, a PGFN precisa da publicação do acórdão para ingressar com o recurso.
A Procuradoria já visitou a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, para tratar da publicação do acórdão, segundo o procurador-geral adjunto de consultoria e contencioso tributário do órgão, Cláudio Xavier Seefelder Filho. “Vamos embargar e pedir o efeito prospectivo”, diz. Enquanto o STF não publica a decisão, o precedente da repercussão geral já é aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e instâncias inferiores. Até o julgamento, o STJ seguia entendimento contrário, consolidado em recurso repetitivo. Recentemente, a 1a Turma já acompanhou a decisão e a PGFN indicou que irá recorrer.
Com a decisão, empresas como Gerdau, Natura e Pão de Açúcar já alteraram provisões em seus balanços. “Todas as provisões de balanço estão sendo levantadas. As empresas provisionavam porque o prognóstico da ação não era bom. Deu [a decisão do STF] um fôlego muito grande para as empresas”, afirma Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Advogados.
De acordo com ele, muitas empresas já quiseram excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins imediatamente após o julgamento do STF ou pedir restituição de valores pagos. “A confusão está generalizada.” O advogado reforça que, nos embargos de declaração, não é possível mudar o mérito do julgamento, mas que se deve considerar o pedido de modulação feito pela PGFN na tribuna. Apesar de ser um pedido bastante incomum nas modulações no STF, o advogado afirma que o ideal para as empresas é contingenciar o valor.
Na avaliação da advogada Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer Advogados, embora a demora na publicação do acórdão seja comum, a situação gera expectativa e ansiedade em função de sua relevância. “Há muitos casos sobre esse assunto que estavam parados e as pessoas querem a aplicação”, diz a advogada. “Essa foi a grande decisão tributária dos últimos tempos.”
Ainda há incerteza sobre o que será apresentado pela Fazenda Nacional nos embargos de declaração e, eventualmente, num pedido de modulação, segundo Cristiane. “O Supremo é muito rígido com a questão da modulação. Falou-se de uma modulação a partir de 2018, mas o caso está há 20 anos no tribunal, com recursos e estratégias da Fazenda para que ele se alongasse”, afirma.
Geralmente, nas modulações, o STF indica que a decisão valerá a partir do julgamento para todos e, antes disso, apenas para aqueles que já tinham ajuizado ações. Assim, impede que contribuintes entrem com processos depois do julgamento para pedir a restituição dos cinco últimos anos pagos.
É mais comum que a data-base seja do julgamento do mérito e não dos embargos, segundo o advogado Tiago Conde, o que coloca em xeque a estratégia de entrar com ações agora para tentar se beneficiar. Normalmente, depois das publicações de acórdãos, a Fazenda Nacional apresenta embargos em cinco dias.
Se adotada a tese de 2018, o contribuinte vai, na prática, “ganhar e não levar”, segundo Conde. “O Supremo estaria dizendo que a União pode editar uma lei inconstitucional, cobrar e deixar para lá.”
A PGFN afirma não possuir o número de novas ações a partir da decisão do STF. O órgão apenas cita números da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2017, segundo os quais a Receita Federal deixaria de arrecadar R$ 250,3 bilhões em tributos questionados na Justiça entre 2003 e 2014.
Além disso, a estimativa é que o Fisco deixe de receber R$ 20 bilhões por ano. A queda na arrecadação de receitas dificulta ainda mais a missão da equipe econômica de cumprir a meta fiscal, fixada em déficit primário de R$ 139 bilhões em 2017 e de R$ 129 bilhões em 2018 para o governo central.
Fonte- Valor Econômico- 13/6/2017-
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