Vem se criando uma jurisprudência nos Tribunais Regionais Federais no sentido de que o instituto não é aplicável à execução fiscal, sob o argumento de que a responsabilidade em questão seria pessoal, o que permitiria a propositura da execução fiscal diretamente contra o responsável, conforme autoriza o art. 4º, V da Lei nº 6.830/1980.
Ocorre que esse argumento não se sustenta. Embora seja verdade que a execução possa ser proposta contra o responsável, isso implica, de forma necessária, que o nome dele conste na certidão de dívida ativa, o que significa dizer que a sua responsabilidade já foi objeto de contraditório e decisão na esfera administrativa.
O mais importante é que o tema entre na pauta do STJ e se decida a questão conferindo-lhe maior segurança jurídica
Sem que o terceiro conste como responsável no título de crédito não é possível que a execução seja contra ele proposta, o que não impede que, mediante incidente no processo de execução, identifique-se e apure essa responsabilidade, dando ensejo ao “redirecionamento” da execução fiscal cujo ônus da prova, nesse caso, é do Fisco, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ) em diversas oportunidades (por exemplo: AgRg no AgRg no REsp 1153333/SC).
É valiosa a lição de Leandro Paulsen ao argumentar que “não constando do título o nome do responsável tributário, não pode ser simplesmente citado para pagamento”.
Portanto, constatado durante o curso da execução fiscal causa de responsabilidade de terceiro pelo crédito tributário é possível o “redirecionamento” da execução fiscal contra ele, procedimento que não foi objeto de regulamentação na Lei de Execuções Fiscais.
Antes do novo CPC, o responsável era incluído no processo e passava a ser réu, sendo muitas vezes surpreendido até mesmo com o arresto on-line de suas contas bancárias, restando a ele o exercício do direito de defesa a posteriori mediante propositura de embargos à execução, que como se sabe exige para o seu processamento a garantia do juízo. Em que pese ser possível, em tese, oferecer exceção de pré-executividade, esse tipo de defesa tem sido sistematicamente rejeitada sob o argumento de que é necessária dilação probatória para dirimir a questão.
Então, o contribuinte era obrigado a dispor de seu patrimônio e garantir o juízo para, somente assim, ter analisado seus argumentos sobre a possível inexistência de responsabilidade tributária. Isso ocorria com frequência também na execução trabalhista, alvo de muita reclamação por parte do cidadão.
O novo CPC veio prestigiar o princípio da não surpresa (artigo 9º) e evitar que o cidadão seja responsabilidade antes de ter seus argumentos analisados em contraditório, inclusive com produção de provas, através do incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no art. 133 e s/s.
A partir de então o cidadão passou a exercer o seu direito de defesa de forma prévia e sem a necessidade de dispor do seu patrimônio, pois a defesa no IDPJ não pressupõe a garantia do juízo.
Com a entrada em vigor do novo CPC e diante de muita discussão no âmbito da Justiça do Trabalho, o TST, visando uniformizar a jurisprudência, baixou a Instrução Normativa nº 39 deixando claro que o procedimento deveria ser seguido na execução trabalhista.
Já no âmbito da execução fiscal, constata-se uma intolerável omissão do STJ, que passados mais de 2 (dois) anos da entrada em vigor do NCPC, ainda não se debruçou sobre o assunto, o que tem como consequência a multiplicação de processos sobre o tema, pois há forte expectativa que a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais seja revista no STJ, o que tem incentivando a litigiosidade, a multiplicação de recursos e a insegurança jurídica.
Penso que diante da omissão da lei de execuções fiscais, é forçoso que se aplique o IDPJ de forma subsidiária (art. 15, CPC) no “redirecionamento” verificado de forma incidente na execução fiscal, o que permitirá que o cidadão não seja pego de surpresa devedor de crédito tributário, muitas vezes de valor elevado e com arresto de bens, sem que tenha – de forma prévia – exercido seu direito ao contraditório. Faz coro a esse entendimento, dentre outros, o processualista Leonardo Carneiro da Cunha.
De qualquer forma, o mais importante é que o tema entre na pauta do STJ e se decida a questão conferindo-lhe maior segurança jurídica, pois já deu tempo para a discussão chegar àquela Corte, que tem como missão institucional uniformizar a jurisprudência dos tribunais e a interpretação da lei federal, o que se espera seja feito em breve.
Breno Lobato Cardoso é advogado, mestre (UFPA) e MBA em direito tributário (FGV), procurador da Junta Comercial do Estado do Pará, diretor da Associação dos Advogados Tributaristas do Pará (AATP) e sócio de Leite Cardoso & Melo Advogados.
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Por Breno Lobato Cardoso
Fonte: Valor Econômico- 26/11/2018-
