Adolpho Bergamini: há dispositivo legal para o “cálculo por dentro” do ICMS
O julgamento de dois processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pelo Supremo Tribunal Federal (STF) será importante para a definição de discussões que surgiram posteriormente – como a da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Os ministros devem analisar uma ação em repercussão geral que envolve a Imcopa – Importação, Exportação e Indústria e Óleos e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU).
Na prática, a retirada do imposto desse cálculo significa pagar um valor menor de contribuições. E o impacto econômico é grande para a União: R$ 250 bilhões, segundo consta no relatório “Riscos Fiscais”, da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016.
“A discussão é basicamente a mesma. Resta saber como essa nova composição deverá decidir o tema”, diz o advogado Danilo Fernandes Monteiro, especialista em direito tributário do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados. Ele lembra que a questão já foi analisada pelo STF em 2014, após mais de 15 anos de debates. Porém, sem repercussão geral.
A discussão é antiga nos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tinha posição consolidada sobre o tema, com duas súmulas editadas há mais de 20 anos contra os contribuintes – até manifestação divergente do Supremo.
Em outubro de 2014, por sete votos a dois, os ministros do STF decidiram que a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Desta forma, valores retidos a título de ICMS não refletiriam a riqueza obtida, pois constituiriam ônus fiscal e não faturamento.
O recurso começou a ser julgado em 1999. Com a possibilidade de derrota, a AGU propôs, em 2007, uma ADC tratando do mesmo tema, o que fez com que o caso envolvendo a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças ficasse parado. No julgamento, em 2014, a Fazenda Nacional chegou a pedir que o processo da Auto Americano fosse retirado de pauta para que fosse julgada antes a ação da Imcopa, que teve repercussão geral reconhecida.
Para o tributarista Adolpho Bergamini, do Bergamini Colucci Advogados, porém, há dispositivo legal específico que determina o chamado “cálculo por dentro” do ICMS: o artigo 13, parágrafo 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 1996. “E por isso é muito provável que a jurisprudência, ao final, se incline ao entendimento de que o ICMS deve mesmo compor a base de cálculo do PIS e da Cofins e da CPRB, entre outros”, afirma.
No caso do PIS e da Cofins, acrescenta o advogado, não há nenhum dispositivo legal que determine o “cálculo por dentro”. Porém, segundo a lógica, conforme ele, devem compor a base de cálculo porque são realmente repassados nos preços.
Fonte: Valor Econômico- 16/11/2016-
